法学家

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2018(5): 0-0.

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《法学家》2018年第5期目录（总第170期）

  主题研讨：构建中国特色法学知识体系和话语体系（一）

中国特色社会主义法学话语体系研究反思 ——以“党内法规”话语为例(1-14) 廖奕
守法社会的建设：内涵、机理与路径探讨(15-28) 李娜

  专    论

国家权力的横向配置结构 (29-43)林彦
作为沟通过程的行政听证 (44-60)石肖雪
请托关系之民法规制 (61-75)张红
正当防卫的异化与刑法系统的功能 (76-90)劳东燕
中国式举证责任制度的内在逻辑 (91-105)胡学军

视    点

◎ 民法典编纂研究 ◎
先履行抗辩权之解构 (106-119)李建星
债权二重让与中的权利归属 (120-130)潘运华

伪卡交易损失的分配原理 (131-143)王承堂(曾用名陈承堂）
贿赂犯罪中“谋取不正当利益”的法教义学分析——基于语义解释方法的考察 (144-155)王政勋
讯问录音录像的功能定位：从自律工具到最佳证据 (156-169)秦宗文

评    注

《合同法》第45条(附条件合同)评注 (170-191)翟远见

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论文

中国特色社会主义法学话语体系研究反思
——以“党内法规”话语为例

廖奕

2018(5): 1-14.

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就法律话语理论发展而言，严格意义上的法学话语研究极为必要。法学话语具有形式多元、去权力导向和情感主义等特征，对其体系化的研究应遵循历史实践逻辑。此种逻辑，在以“党内法规”为代表的中国特色社会主义法学话语的流变中可得到实证。党内法规体系话语的勃兴，反映了当下中国法治意识形态和法律治理过程的全面深化。然而，大量的相关研究忽略了法学话语的历史语境和限制条件，在学科体制的规训下难以发挥真正的理论引导功能。中国特色社会主义法学话语体系的构建，应当在更广阔的历史条件论述中推进，形成新的分析框架，重视对理论策略问题的讨论。

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守法社会的建设：内涵、机理与路径探讨

李娜

2018(5): 15-28.

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守法并非一个由法律规则自动生成的结果，而是一种社会行动的逻辑。守法社会建设面向的是个人、群体、组织三类主体以及社会、政府、国家三个层面。以整体性和过程性的视角，在法律—社会—个人之间、规则—行动—观念之间、行动者的主观意识—客观能力—客观环境之间建立起联系，可以发现，守法社会的基本内核包含守法意识、守法能力、守法条件和环境三个相互联系的方面，而这三个核心维度又分别包含认同、道德义务、知识、资源、法律体系、法律威慑、社会文化心理七个具体构成要素。围绕守法社会的核心构成，能够发展出守法社会的建设路径。在当前以及未来，需要发展全新的守法认识论、守法研究和守法实践。

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国家权力的横向配置结构

林彦

2018(5): 29-43.

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宪法第3条、民主集中制以及“机关+职权”早已成为解释我国国家权力横向配置的一种“通说”。但是，“通说”尚无法对横向分权的机理作出系统性的解释，从而成为真正意义上的总论。本文通过抽取宪法规范中的一些共同要素，并结合立法和权力配置个案，重新组装起足以表征我国国家权力横向配置规律与特征的共同规范结构，以期深化和丰富对人民代表大会制度的理解。五元结构、组织差序格局、人大组织优位、议行融合体制以及有限监督原则在某种程度上代表了我国横向分权的共同结构基因，集中反映了权力配置的结构性规律和特征。

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作为沟通过程的行政听证

石肖雪

2018(5): 44-60.

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从现有行政听证制度的历史来看，脱胎于抗辩式庭审过程的听证程序，在被移植到行政过程中出现了适用困境。“司法型”听证所营造的“正式化”陷阱，使其难以和行政任务的多样化需求相匹配。以理想类型的研究进路，在现有制度雏形的基础上，并结合行政机关功能的变迁，可提炼出行政听证的两种纯粹类型——个案裁决型听证和政策形成型听证。这两者分别代表了基于互利互惠和共同目标的沟通过程，其中个人主体地位从消极地防御侵害发展为积极地形成公共秩序，相应的互动关系也呈现出对抗型与协调型的特征。沟通目的以及程序结构的不同决定了，两种行政听证理想类型在程序主体的角色分化和相应功能，以及听证程序产生之拘束力上存在的差异。

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请托关系之民法规制

张红

2018(5): 61-75.

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请托是一种约定，牵涉合同效力、费用归属、缔约过失等问题，应受民法规制。由于民法规范对此付之阙如，民法规制请托应通过民事裁判为之，因势利导以厚植法治社会之根基。请托主要有铨叙请托、入学请托、关说请托、办证办资请托、借名请托、媒体公关请托、暴力讨债请托、枪手请托等类型。请托在民法上应定性为委托关系。关于请托的效力，或违背法律禁止性规定，或有悖于公序良俗，应分情况依据《合同法》第52条第5项或第4项以及《民法总则》第153条判定其效力。对于请托费用的归属，应在合同效力判定的基础上，辅之以个案衡量，区别适用“返还”“不法原因给付”不予返还和“收缴”三种模式。

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正当防卫的异化与刑法系统的功能

劳东燕

2018(5): 76-90.

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我国司法中对正当防卫的成立要件，基本上都是朝否定的方向去理解与界定，这使得正当防卫的成立空间极其有限，由此导致立法与司法的严重分化。正当防卫在我国的司法异化，其根源并不在于法教义学的建构不足，而在于司法裁判将自身的功能错误地定位为纠纷解决。正当防卫条款的法律效力欠缺，不仅意味着司法裁判应当实现功能定位的调整，从纠纷解决转向对行为的法与不法进行评价，也意味着需要重新认知刑法系统的功能。在具有高度不确定性的风险社会里，刑法系统的功能在于维持与稳定人们的规范性期待。立基于此，刑法教义学体系需要进行全面的反思与重构，实现基本范式的转型。

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中国式举证责任制度的内在逻辑

胡学军

2018(5): 91-105.

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我国目前司法实践中仍遵循“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，尤其流行在证据短缺导致事实难以判断的情况下“转换举证责任”。我国语境中的“真伪不明”及其裁判方法与大陆法系现代证明责任理论名同实异。此种中国式举证责任制度与学界长期倡导的大陆法系经典证明责任理论及我国现行法律规范之间均存在矛盾冲突，却高度契合中国文化观念基础，具有其自身内在逻辑与实践合理性。为解决理论与实践的矛盾，一方面，宜在事实认定领域承认并尝试建构此种中国式举证责任理论与制度，另一方面，对现代证明责任制度移植的重心宜从过去注重将“证明责任裁判”作为真伪不明时败诉负担的结果正当化功能，转向将“证明责任分配”作为调整民事审判过程的裁判方法论功能。

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先履行抗辩权之解构

李建星

2018(5): 106-119.

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先履行抗辩权缺乏充分的理论依据，还可被现有抗辩权替代。先给付义务须区分为固定与非固定两种类型。固定先给付义务一直未履行，后给付义务持续不届期。债务未届期是债务人的抗辩权，会排斥先履行抗辩权与同时履行抗辩权的适用。在非固定先给付义务中，后给付义务届期后，双方履行顺序转化为同时履行；先给付义务人因已违约，不符合由诚信原则推导出的合同忠实要件，丧失抗辩权，后给付义务人享有同时履行抗辩权。应取消先履行抗辩权；学者与实务工作者应以《合同法》第66条为中心解释架构统一的不履行合同抗辩权。

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债权二重让与中的权利归属

潘运华

2018(5): 120-130.

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就债权二重让与中的权利归属，我国《合同法》第80条未作出规定。我国学理和司法实务中存在三种观点。第一种观点采“让与在先，权利在先”，其以债权让与合同的先后顺序来决定债权归属，即受让在先的受让人取得债权；第二种观点采“通知在先，权利在先”，其以债权让与通知的先后顺序来决定债权归属，即让与通知在先的受让人取得债权；第三种观点采“登记在先，权利在先”，其以债权让与登记的先后顺序来决定债权归属，即让与登记在先的受让人取得债权。相比较而言，“让与在先，权利在先”的权利归属标准更为合理，符合我国债权让与的规范模式和法理逻辑，我国未来民法典分则在设置债权二重让与条款时应予以明确规定。

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伪卡交易损失的分配原理

王承堂

2018(5): 131-143.

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向债权准占有人进行清偿较为常见的是存款之冒领。具有识别义务却未能识别伪卡的发卡行，在不具有免责事由的情况下对伪卡持有人的清偿不构成向债权准占有人的清偿。这意味着持卡人仍可主张存款合同上的履行请求权，发卡行则需承担伪卡交易的所有损失。我国的司法实务界与域外的立法例之所以选择能以共同过失为由进行抗辩的严格责任为归责原则的损失分配体制，是因为侵权责任法上的请求权基础才有过错的认定空间。然而，发卡行作为存款冒领事故中最节约的成本避免者，由其对伪卡交易损失承担严格责任才是最有效率的选择。如此，请求权基础的不同选择所带来的伪卡交易损失分配的差异亦得以消弭。

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贿赂犯罪中“谋取不正当利益”的法教义学分析
——基于语义解释方法的考察

王政勋

2018(5): 144-155.

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对贿赂犯罪中的“不正当利益”应当在对向关系和聚合关系的语义场中根据上下文语境、通过常规推理进行解释。在对向关系中，受贿人为他人谋取的利益包括实体正当的利益和实体不正当的利益；行贿人所谋取的“不正当利益”一般指实体上不正当的利益，个别情况下包括实体正当的利益，但我国《刑法》第389条第3款“没有谋取不正当利益的”指未获取实体不正当的利益。在聚合关系中，其他贿赂犯罪中的“不正当利益”与第389条第1款“不正当利益”的意义相同。

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讯问录音录像的功能定位：从自律工具到最佳证据

秦宗文

2018(5): 156-169.

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我国对讯问录音录像的功能进行了人为限制，其实质上被定位为侦查机关的自律工具。讯问录音录像的表层目的是防止刑讯逼供，深层目的则为防止虚假供述酿成错案。自律工具的定位使讯问录音录像对可能酿成错案的多种因素规制乏力；实践中其功能也从“权力控制”异化为“权力保障”，形成了逻辑悖论。讯问录音录像有成为证明讯问事项最佳证据的潜力。我国应以防范虚假供述作为其核心目的，其功能应定位为诉讼证据。讯问录音录像要成为最佳证据，应重点解决以下问题：将引诱、欺骗讯问方法适度合法化；不同类型案件中区别对待全程录音录像；差异化地随案移送；确保辩方可便捷地利用录音录像；以推定机制促进全程录音录像和随案移送。

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论文

《合同法》第45条(附条件合同)评注

翟远见

2018(5): 170-191.

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《合同法》第45条第1款承认当事人享有对合同效力约定附条件的自由。条件具有意定性、未来性、或然性和合法性的特征。生效条件与解除条件是我国实证法规定的条件类型。附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。为维护公益或私益计，亲属法上非财产性的法律行为、票据行为、不动产让与合意等法律行为，不得附加条件。在未决期间，当事人应当诚信行事，以尊重相对人的期待权。《合同法》第45条第2款基于诚实信用原则，确立了条件成否的拟制规则，但此规定稍显僵化。依实证法规定，条件成就不具有溯及力，但该规则属任意规范。

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