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  • 论文
    张平华
    法学家. 2015, 0(5): 159-174.
    美国侵权连带责任经历了适用范围从“极窄”到“扩张”再到“严格限缩乃至废止”,利益平衡模式从“单向保护”到“具体权衡”的制度变迁。因果关系、比较过失、免责和解协议的效力等内部因素推动了内生性制度变迁,其基本任务是如何构建起合理的规范体系。宪法考量、公共政策、法律功能、诉讼程序等外部因素推动了外生性制度变迁,其基本任务是如何妥善发挥制度功能、避免滥用连带责任。矫枉过正的深层原因是要素和驱动机制的复杂性。我国法上的侵权连带责任未出现大幅度限缩乃至废止,是因为体系化抑制了激烈的内生性制度变迁,转型时期的政策要求趋向于完善连带责任规范体系。
  • 论文
    胡祥雨
    法学家. 2014, 0(3): 122-132.
    清代“家长奸家下人有夫之妇”例源于满族法,在康熙时期才应用于汉人。满人设立此例的本意可能是限制主人对奴仆的人身权,而汉人社会则基于主仆名分强调家长与仆妇发生性关系是自甘堕落,应当予以惩罚。乾隆以后,清廷处理主婢之间性关系时更注重妇女贞节,逐步赋予仆妇反抗家主强奸的“权利”。
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    邓建鹏
    法学家. 2012, 0(5): 115-130.
    清代立法与司法实践主要受皇帝和官方自我利益因素的驱动,将诉讼事件大致分为词讼(或细事)与案件(或重情)两大类。前者常指户婚、田土等州县官自理型诉讼,后者多为徒刑以上案件,包括人命、强盗等严重的犯罪。这种分类标准既与案情本身性质与构成要素有关,同时也包括事后判决结果及量刑轻重。这两类诉讼的告诉时间规定及裁决依据各有不同:清代法制默许官员对词讼可忽视现有法条,不依法审理,当事人的告状时间有一定限制;对于案件,则要求官员依法审理,虽然诸如刑部官员可能运用比附等法律适用方法,但依然是以制定法为依据而展开,这对案件判决有决定性影响。词讼与案件的分类以及官府贬低词讼的态度,显示了官僚集团的自利倾向。这种司法环境促使词讼当事人采取一些无可奈何的制度性回应方式。
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    刘光华
    法学家. 2006, 0(6): 111-119.
    本文试图超越基于传统法理学的形式主义“二分法”而把竞争割裂成国内竞争法和国际经济法的不同议题进行分别研究的局限性,借助名噪一时的欧盟CR法案和温州打火机反倾销案,经验地分析和具体地揭示WTO背景下经济竞争关系的“跨国”新层面,以及其中所蕴含的多元化法律调控机制;进而丰富和验证我们关于经济法具有“法益复合性”和“实现机制多元化”特点的基本理论判断,并为填补目前竞争关系研究中的经验实证不足提供一个方向。
  • 论文
    徐祖澜
    法学家. 2010, 0(6): 111-127.
    明清时期中国乡村社会背景下的权力结构及其变迁一直为中外学界所关注。乡绅几乎是所有相关研究都无法绕开的关键一环。本文从以往学者对乡绅的不同理解出发,揭示乡绅所具有的权力要素与国家权力之间的紧密关系。探求在国家正式权力对乡村社会的控制力逐渐弱化的前提下,乡绅之治的生成路径。在中国封建社会后期独特的国家与社会的场域中,揭示乡绅之治与国家权力之间的内在联系,即一方面,乡绅之治是国家权力在乡村治理中的延伸;另一方面,乡绅之治是乡村社会防御国家权力的屏障。乡绅之治以保守的姿态,而不是革命的情绪,最终向专制主义国家争得了一个相对自治的乡村社会。
  • 论文
    王利明
    法学家. 2012, 0(1): 108-120.
    隐私权在我国虽然已经得到广泛承认,但是关于其边界等问题仍然存在争议,需要继续研究。隐私权固然存在宪法上的基础,但是主要属于民事权利的范畴。它的具体属性应当是具体人格权而非一般人格权,而且应当在我国未来的《人格权法》中得到规定。隐私权主要包括生活安宁和私人秘密两个方面,未来隐私权的内容也应当以此为基础进行发展和扩张。个人信息资料权不宜纳入隐私权的范畴,它是相对独立于隐私权的一种权利。
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    于志刚
    法学家. 2013, 0(3): 63-78.
    口袋罪是一个法律概念也是一个历史概念,从罪刑擅断时期到罪刑法定时期,口袋罪的演变映射出其时代背景和特征;作为一种司法现象,中国当前的罪名“口袋化”现象日益严重,“口袋化”的罪名既有历史遗留,也有新生罪名,呈现出司法乱象,甚至出现了口袋罪之间的罪名选用竞争。罪名“口袋化”现象不是中国的独有现象,但是,它已经成为影响中国法治进程的一种不良司法现象。不同的法律传统和司法氛围会催生不同的口袋罪,但控制和消减口袋罪是中西方法学界的共识,消减口袋罪的中国思路,应当包括立法和司法两个侧面的并重和兼顾。
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    肖芳
    法学家. 2011, 0(6): 94-107.
    对ICSID仲裁裁决来说,我国不必就《ICSID公约》在国内的实施特别制定国内法,但建议最高人民法院就法院执行ICSID仲裁裁决的具体问题发布有关司法解释。国内法上的审判监督程序和公共秩序保留制度不能成为我国法院对有关ICSID仲裁裁决的承认与执行进行审查的标准;对其他国际投资仲裁裁决来说,建议对《纽约公约》无法适用于该类裁决在我国的承认与执行的问题予以解决,我国法院也不应以公共秩序保留为由拒绝承认与执行有关国际投资仲裁裁决。国内法院以国家豁免为由拒绝承认与执行有关国际投资仲裁裁决是国际社会所能接受的,我国应争取尽快完成有关国家豁免的国内立法。
  • 论文
    张卫彬
    法学家. 2014, 0(5): 1-14.
    “附属物永随主物”早已确立为国际法的一项原则。基于领土条约中涉及的“附属岛屿”条款的解释与岛礁主权归属存在密切关系,不当的解释会严重损害当事国的领土主权,在国际司法、仲裁和国家实践中,确立了地理、政治、历史和有效控制等判断基准,但是,在适用中过于专注条约文本表达的精确性及相关嗣后实践和实际控制,而忽视了条约解释采取的基本方法及法律效果。中日钓鱼岛争端也涉及《马关条约》第2条规定的“台湾全岛及所有附属各岛屿”条款,以及《开罗宣言》、《波茨坦公告》等国际条约的解释问题。无论从历史还是行政管辖的标准来看,钓鱼岛都是台湾的附属岛屿,且为日本于1895年先行秘密窃占,然后利用《马关条约》涵盖条款,采取隐含的方式从中国割让所得。为使在今后的政治谈判中能够做到有理有据或防范司法诉讼,我国应加强对相关条约的解释规则的研究,并进一步收集相关历史文献、地图和管辖依据,同时强化对钓鱼岛主权的宣示行为。
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    彭冰
    法学家. 2011, 0(6): 38-53.
    2010年底,最高人民法院出台关于非法集资的司法解释,为实践中一直存在争议的非法集资刑事案件的审理工作提供了明确指导。《解释》不但有助于法院审判工作,实际上也有助于民间融资活动的合法开展。但《解释》中仍然存在着一些问题值得讨论。首先,《解释》对于界定非法集资的关键要素仍然不够明确,交易的集资性质应当主要表现为“被动投资性”和交易的“公开性”。其次,这种模糊认识导致《解释》对用于正常经营活动的集资的豁免和对在亲友和单位内部进行集资活动的豁免存在不足。此外,《解释》对于公开转股行为的定罪过于严厉,将擅自发售基金份额行为定为非法经营罪也不符合法律解释的逻辑。
  • 论文
    廖诗评
    法学家. 2010, 0(1): 145-153.
    条约冲突一方面表明了当代国际法旺盛的生命力,另一方面也会对国际法的进一步发展产生消极影响,因此研究条约冲突及其解决对国际法治建设有着积极意义。条约冲突的产生与国际法不成体系有着密切的因果联系。在各种类型的冲突中,有的可以采用诸如特别法优先原则来处理,有的可以通过条约解释规则加以消弭,有的则可以设置明确的冲突条款来避免。国际法的不成体系,使得解决条约冲突的方法也可能是“不成体系”的。综合运用各种冲突解决方法,是国际法对解决条约冲突的必然要求。
  • 论文
    张步峰
    法学家. 2009, 0(4): 138-147.
    其基准宜采用“严格的合理性审查基准”。据此,规定女性比男性早退休的手段与实现对女性的保护的目的应存在实质性关联。然而由于立法事实的变化,如今这两者之间不仅不存在实质性关联,反而会导致一种“逆反差别”。而且,与规定刚性的男女退休不同年龄制度相比,存在更加宽松的规制手段来达到同样的保护女性的目的。因此,我国的男女退休不同龄制度存在违宪的嫌疑,应及时加以修改。建议在原则上统一男女退休年龄的基础上,允许女性根据自我情况选择提前退休。
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    [德]格哈特·瓦格纳
    法学家. 2010, 0(2): 103-127.
    侵权法在两大法系中所采路径截然不同、风格各异,这一特点与具体规则模式和一般原则模式之间的现代法律理论的区别是相伴而生的。比较侵权法的焦点主要不是实体问题,而是侵权法的基本结构和模式问题。在侵权法的诸多具体制度上,两大法系远比普遍认为的那样更为相近,二者之间并没有不可逾越的障碍和差别。
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    徐国栋
    法学家. 2013, 0(2): 130-146.
    追诉时效制度起源于雅典,与大赦制度具有亲缘关系,具有宗教色彩,以捐弃前嫌,团结社会为目的。它被奥古斯都在其反通奸立法中发展为一个具有技术性的制度,尔后被推广到其他法律领域。在近代,追诉时效制度被世俗化,主要以自然惩罚论作为其理论基础。时效期间被安排得与罪行的轻重相适应。近代人还新创了行刑时效制度,并围绕着追诉时效的客体进行了不断深入的讨论。我国古代法无追诉时效制度,在鸦片战争后引入。目前两岸四地的刑法都包含该制度。但我国刑法无行刑时效制度,并且对科处管制、拘役、罚金和没收财产的犯罪和治安违法行为未规定追诉时效,是为缺憾。
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    常鹏翱
    法学家. 2014, 0(5): 34-49.
    在法律事实中,行为有合法行为和违法行为之分,这是针对不同类型的法律规范的要件所为的区分。从法律效果对法律要件的约束来看,违法行为是与损害赔偿等责任关联的法律要件,合法行为则无这种形态的法律效果。从法律要件的构成来看,违法行为是包含违法性要素的法律要件,合法行为没有这种构成要素。这种区分既涵括了法律规范的完整结构,又体现了法律规范的评价机制,是实现法律事实体系化的必要基础,不能被行为的其他分类所替代。而且,明晰了这种区分,还能澄清合法行为、违法行为在其他语境下的含义,有助于相关法律规范的准确理解和适用。
  • 论文
    李忠夏
    法学家. 2009, 0(5): 35-60.
    本文主要介绍了德国自19世纪下半叶以来的国家法学方法论的发展。从1871年开始,德国经历了三次政治上的转折,政治的变化同样反映到国家法学和宪法学的研究当中,在近一个半世纪的时间里,如何通过方法论努力科学地进行国家法和宪法的体系建构或者解释,一直是问题的重心。而德国国家法学和宪法学方法论的发展对于今天的中国而言也具有重要的借鉴意义。
  • 论文
    冯晓青, 付继存
    法学家. 2011, 0(3): 99-112.
    复制权是著作财产权的基础和核心,但复制的内涵却随着技术的发展而日趋扩张,从单纯的印刷复制到模拟复制再到数字复制,复制在技术面前迷失了本质。由于各国关于复制权的理论基础与立法结构不同,复制内涵的发掘更是莫衷一是。从激励理论看,复制是对作品形式的再现,是著作权人控制作品市场利益的手段之一,集中反映了复制件的非独创性与竞争性特点。认识这一特点对解决异形复制、自发复制和暂时复制等新型复制方式具有非常重要的意义。从非独创性与竞争性二维视角来看,新型复制方式产生的利益应该在竞争市场上以复制与创作为边界进行分配,从而在激励著作权人的前提条件下实现著作权人独占利益与公众利益的动态平衡,保证公众接近作品和著作权人行使独占权在著作权法中各得其所。
  • 论文
    李巍
    法学家. 2012, 0(5): 93-103.
    缔约国对于《联合国国际货物销售合同公约》第1条b项作出保留的后果是在国际货物销售合同争议解决中限制公约的适用,增加国内法适用的机会。中国当初做出这项保留的政治和法律环境已经发生改变,维持这项保留的社会基础已经不存在,相反,适时取消这项保留将有助于消除法律适用的不确定和复杂性;有助于公平合理解决这类争议,在国际贸易中遵守诚信;有助于减少国际贸易法障碍,促进国际货物销售法统一。撤回对于公约第1条b项的保留本质上是中国的涉外商事法律建设问题,它无损中国法律主权和其他源于公法类条约的重要国家利益。
  • 论文
    张明楷
    法学家. 2012, 0(3): 55-70.
    我国刑法既规定了一般没收,也规定了特别没收。一般没收具有存在的理由,不应废除。没收供犯罪所用的本人财物,虽然具有没收财产刑的内容,但只能归入保安处分;对“供犯罪所用的本人财物"应限制解释为“供犯罪所用的,并且与违禁品相当的本人财物"。“犯罪分子违法所得的一切财物"是指符合犯罪构成要件的违法行为所得的一切财物,不以行为人具有责任为前提,对之适用没收规定时,应当区分不同种类的没收,并实现相关规定的目的。
  • 论文
    江必新
    法学家. 2013, 0(4): 1-10.
    弘扬法治精神是依法治国的战略性任务,但学术界和实务界在对法治精神的属性和内容的理解上存在分歧。通过根本性、语境契合性、功能性、涵括性等方面的比较后发现,客观性应是法治精神的基本属性。判断法治精神的框架性原则包括全面性、内在性、开放性与合目的性原则,而提炼法治精神内涵的方法论立场应基于辩证法治观。法治精神的内容据此确定为规则治理与良法善治、自由人权与平等和谐、官民共治与全民守法、积极履责与制约公权、惩恶扬善与以人为本、公平正义与效率效益等六对相辅相成和相互制约的价值内核。法治精神作为法治的价值核心和法治各环节的融贯灵魂,不仅是建制的理性基础、实施的科学指南、时事的应变法宝、共识的连接桥梁,并有助于法体系的完善和法知识的高效习得。弘扬社会主义法治精神,应着力于内化全民认识、寻求伦理支持、贯彻制度正义、完善利益协调、夯实政治基础和优化反馈机制。
  • 论文
    徐忠明
    法学家. 2013, 0(1): 159-175.
    近年来,中国法律史研究者对清代司法档案信崇有加,部分学者甚至对司法档案进行形式主义的表层解读。事实上,司法档案当中存在制作乃至虚构的成分。以清代同治十三年广东罗定州发生的“梁宽杀妻案”为例,通过对照分析以广东巡抚张兆栋和刑部尚书崇实名义所作的一份刑科题本与本案初审官员杜凤治所写的相关日记,可以发现,与日记相比,刑科题本中存在比较明显的虚构。这一发现,旨在提醒中国法律史研究者在研究司法档案时,必须保持应有的批判态度,留意其中可能存在的制作或虚构。
  • 论文
    侯猛
    法学家. 2013, 0(2): 1-15.
    “党与政法”的关系涉及各政法部门、政法委员会和党委三方,不能将“党管政法”简化等同于政法委员会管理政法事务。实际上,政法委员会的职能定位,只是党委领导政法工作的助手和参谋。政法委员会虽然负责联系与指导各政法部门,但各政法部门也可以直接向党委请示报告工作。向党委请示报告的去向,可能是提交党委常委会讨论,也可能是报送分管政法的党委常委。而最后的处理意见,有时又会批转由政法委员会具体执行。从长期来看,改革的着力点应贯彻党政分开的原则,逐步废止党委、党委常委、政法委员会批示或讨论具体司法个案的做法。政法委员会可以与社会管理综合治理委员会做一定程度的职能分离,主要做务虚工作,侧重在思想和组织上保证党对政法工作的领导。
  • 论文
    高铭暄, 马正楠
    法学家. 2011, 0(1): 19-28.
    香港与内地在逃犯移交问题上长期处于无法可依且不对等的状态。先例模式从两地移交逃犯的现状出发,将遵循先例原则引入移交逃犯模式的构建中,以个案协商为基础,并赋予协商结果以先例效力。先例模式利用现有法律,实现“事实移交”。它是一个过渡的模式,为两地最终签订双边协议创造条件。先例模式的内容主要包括三个方面:先例的确立机制、先例的适用机制和谈判主体的构建。
  • 论文
    张勤
    法学家. 2014, 0(4): 136-149.
    《职员录》等文献资料的研究表明,法律移植是民国初期修订法律馆修律的主要手段。民初修订法律馆沿袭清末的做法,以移植大陆法系德、日两国的法律为主,兼及大陆法系的法国、奥地利和英美法系的英国等国的法律。修订法律馆汇集了一批当时的法律精英,这也是实现法律移植的必不可少的条件。它在移植外国法的同时,对清末法律修订中过分仿效德日法律的不足有所反省和矫正,而对本土化有所重视。这一点在《第二次民律草案》中的物权、亲属、继承三编中体现得较为明显。由于政治、社会等条件的限制,在民国初期,除个别法律草案得以颁布实施外,大部分法律草案都束之高阁了。从这一角度讲,民初修订法律馆所做的法律移植是一项未竟的事业,其命运和其前身清末修订法律馆相似。
  • 论文
    Adrian Emch, Gregory K.Leonard
    法学家. 2009, 0(5): 100-110.
    掠夺性定价一般表现为企业为排挤、制约竞争对手或阻碍竞争对手进入市场而在相当长的一段时期内故意将价格设置于其成本之下。其目的是为将竞争对手逐出市场并随后设定高于竞争水平的价格,以收回前期降价的损失。《中华人民共和国反垄断法》以及其他相关的法律法规都包含了禁止掠夺性定价的规定。然而,对于掠夺性定价中的一些具体问题还没有相应的法制规章提供指引和解读,再加上此类案件法院判决的先例在中国现阶段还属少见,因此,本文将详细讲解近年来美国和欧盟的经济学家、反垄断机构以及法院对此类经典案件(如Wanadoo案等)的审理分析经验与趋势,以供借鉴。
  • 论文
    [德」克里斯蒂安·冯巴尔
    法学家. 2009, 0(4): 51-67.
    《共同参考框架草案》作为欧盟成立以来最大的私法研究项目,尝试通过自下而上的方式奠定欧洲私法统一的基础,为欧洲政治上的“共同参考框架”以及各个成员国的立法、司法和法学教育提供比较法的素材。其中第六编“合同外责任”是欧洲侵权法统一的重要模范法典之一。
  • 论文
    杨兴培
    法学家. 2013, 0(1): 30-47.
    刑法中任何法条的设置都是形式与内容的统一,也是现象与本质的统一。形式与内容是一对范畴,本质与现象也是一对范畴,形式与本质并非是绝然对立反而是可以兼容的。所谓形式解释论与实质解释论的流派划分和理论对立实际上是一个伪命题。刑法一经制定颁布就具有凝固的特性,而社会现实是一个流动的过程,所以主观解释和客观解释也不是绝对的。刑法解释的基本目标是通过对法律文本的每一个条款规定现象的本质抽象,测量其基本的文意字义射程和确定其基本的意思边界,尽可能明确定义、形成概念,然后根据形式与内容的相互关系,通过演绎手段对法律文本规定形式下的内容可以进行无限证实的挖掘,尽可能确立起一个评价标准和判断标准。刑法解释的过程,实际上是一个形式逻辑的思维过程,必须遵守逻辑思维的一般规律;刑法解释结论在实践中的运用,则是一个据以对各种生活现象和案情情节的归纳、判断过程,证伪方法是一个必要的检验手段。
  • 论文
    陈一峰
    法学家. 2012, 0(5): 153-163.
    不干涉是公认的国际法基本原则之一,却也是在国际实践中经常遭到违反和破坏的国际法原则。原则和实践的冲突,导致在论证不干涉原则的习惯国际法性质问题上,传统的习惯法证明方法具有不完备性。国际法学界近些年来提出了习惯国际法证明的新方法。结合国际法院的司法实践,可以认为不干涉原则是具有宪政性质的习惯国际法规则,其证明方法有一定的特殊性。就定性而言,不干涉原则的习惯法性质主要是从主权平等这个国际社会的结构性原则中衍生出来的。国家实践的效果在于定量,通过考察国家实践和法律确信,来发现有关不干涉原则所支持的具体规则及其内容。在不干涉原则问题上,国家实践的认定不仅要考虑干涉行为,同时也要考虑被干涉国的反应,维护国际社会的和平与正义。
  • 论文
    王启梁
    法学家. 2012, 0(3): 1-17.
    李昌奎案代表了一类“简单的”“难办案件”,无论法官如何决策,处理结果都不能取得良好的法律效果和社会效果。该案反映出这是一个法律世界观缺乏整体性和融贯性的时代。民意、司法与政治之间复杂的互动,以及社会对刑事司法系统的不信任,虽非中国特有的问题,但暴露出部分中国司法人员和学者对司法公信力、合法性、稳定性的理解是单维、偏颇的,缺乏健全的司法理念。经由对该案的讨论,本文强调,司法应该弥合而不是加大法律与社会的差距,如果司法要参与社会变革,它必须满足民众对公正的基本心理需求。另一方面,新媒体的兴起,使人们得以在事件流中辨识法律的社会意义,多元的法律世界观有可能获得融贯。
  • 论文
    赖骏楠
    法学家. 2012, 0(5): 131-152.
    19世纪国际法学的核心思维结构是“非政治"的实证主义。通过检视该时期国际法学文本中关于中国的表述,可以清晰地考察出这种思维结构的特征。界定中国等非西方国家是否拥有“国际法共同体"身份资格的“文明"标准,事实上是不清晰的。随着实证主义思维的渐趋得势,对于鸦片战争本身合法性的探讨,逐渐退出历史舞台。对不平等条约合法性的判别,仅限于依据契约法的形式规则,而忽略了国际间武力关系不对等的残酷现实。“文明"标准的晦暗不清,并未阻止这一话语本身被国际政治现实所利用,而日本则是这方面的最杰出学生。由于拒绝思考“政治"议题,国际法学对19世纪帝国主义在中国等国的扩张非但不能限制,反而在事实上予以默认。在对学科历史进行回顾的基础上,新时代国际法学家有必要对自身的方法论保持警醒,并更负责任地投入到“政治"议题中去。
  • 论文
    马卫军
    法学家. 2013, 0(4): 70-82.
    过失犯的核心是注意义务的违反。但是,在某些场合,对注意义务的认定存在一些问题。扩张的正犯概念和二元的正犯概念不能说明过失犯的注意义务。而采取限制的正犯概念,以“客观的(形式的)注意义务违反”来区分过失犯,其结论有时与扩张的正犯概念所得出的结论并无二致,有扩张注意义务的弊端。立足于被害人自我答责理论,实质性地判断过失犯中的注意义务,是解决问题的有效路径之一。
  • 论文
    陈瑞华
    法学家. 2012, 0(2): 66-84.
    中国2010年颁行的两部刑事证据规定,对“非法证据”与“瑕疵证据”作了明确区分,并针对“瑕疵证据”和部分“非法证据”确立了可补正的排除规则。所谓“瑕疵证据”,大都是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据。无论是从侵害的法益、违反法律程序的严重程度来看,还是从所造成的消极后果来看,“瑕疵证据”与“非法证据”都具有显著的区别,这也构成了对此类证据予以补正的主要理由。司法解释确立了“瑕疵证据”的范围、补正程序、补正的标准以及补正不能的法律后果。但是,无论是对“瑕疵证据”的界定,还是对此类证据的补正,司法官员都可能存在误读和滥用自由裁量权的问题。因此,对于这一规则的运用,应保持审慎的态度。
  • 论文
    张红
    法学家. 2011, 0(6): 54-65.
    错误出生(Wrongful Birth)是指父母因医方过错而不得不产下残障婴儿。我国宜适用侵权诉讼解决此类损害赔偿问题。在此类案件中,父母的优生优育权被侵害,因此产生了抚养费、治疗婴儿残障等费用的支出,并遭受精神痛苦。依据我国现行相关法律,父母的上述财产损害与精神损害都应该得到赔偿。
  • 论文
    朱庆育
    法学家. 2013, 0(6): 62-80.
    《物权法》虽已颁行有年,有关所有权变动的规则却仍聚讼纷纭,在物权行为的规范结构框架之下,我国之所有权变动规则应作系统检讨。立法已确立债物二分的格局,在维护私法自治的前提下,债权行为与物权行为的分离在既有规范脉络中清晰可见;同时,我国物权公示以公信主义为原则,物权变动的抽象原则亦有其制度基础。
  • 论文
    王吉文
    法学家. 2012, 0(6): 154-164.
    在外国判决承认与执行上适用互惠原则是国际上的一个惯例,以利用该原则内在的对等报复和激励支持两大功能来鼓励外国对内国判决的效力予以认可。不过,由于各国在互惠原则的适用上先验性地预设了国家利益的首要地位,并忽视了外国判决承认与执行的私人利益本质,从而使得法院缺失了利益的有效衡量,进而使互惠原则演变成单一的报复主义工具,最终使其成为外国判决承认与执行的一个障碍。因此,在一定程度上,利益衡量方法应是互惠原则回归正确道路的有效途径。我国在互惠原则的适用上不尽如人意,对互惠原则的立法完善和司法改进应当以利益衡量方法为基本根据,从而使其成为促进外国承认与执行我国判决的有利工具。
  • 论文
    张
    法学家. 2010, 0(6): 17-27.
    人权和宪法上的基本权利这两个源自西语的概念,在汉语法学文献中的使用并不统一,这直接或间接影响到宪法引领下的实定法体系内在的系统化和统一性。本文旨在从一般法学理论角度澄清二者之间的区别和关联。本文特别指出,从人权转化为宪法权利要经过四个限缩性过渡—民族国家化、制度化、理性科学化和习俗化。基本权利不仅是人权的制度化,而且它总是包含着以人权为指针,从而最大程度上实现人权的要求。最后,通过运用这一新的分析框架,本文概括性地分析了现行宪法和法律实践中出现的一些问题。
  • 论文
    佀化强
    法学家. 2010, 0(2): 68-84.
    在西欧中世纪的神明裁判和教会共誓涤罪程序中,用于开启程序的原告不可或缺。当私人告诉者不可获得时,“公共恶名”就被当作开启程序的原告。12-13世纪,教皇英诺森三世将这种古老的“隐形原告”作为新创设纠问制的程序开启者,并规定了相应的专门证明程序,因此,欧洲普通法中,纠问制被分为“证明原告存在”和“证明犯罪事实”的预备程序和审判程序。如省略前者或未能证明“公共恶名存在”,审判程序及判决结果无效,而被告享有沉默权。纠问制中的这种“公共恶名”,在后来分别演变为欧洲大陆的公共检察官制度和英国的大陪审团制度。
  • 论文
    英格沃·埃布森
    法学家. 2012, 0(1): 166-175.
    从语义解释的角度看,社会国家原则在《联邦德国基本法》(以下简称《基本法》)文本中不具有显著地位,且内容不够明确;但从体系解释而言,该原则享有不得修改的宪法基本原则的突出地位。社会国家原则产生的历史则表明,该原则具有弥补《基本法》中社会基本权利缺失的功能。但社会国家的目的以及社会国家原则保障的基本权利都必须通过立法者制定的法律来加以具体化。联邦宪法法院在发挥社会国家原则的宪法规范功能以及确定社会国家的最低宪法标准方面起到了重要作用。社会国家原则在联邦宪法法院的判决中一般与基本权利条款、基本权利限制条款以及社会国家的目标一起发挥作用,被用来为立法者设定社会权利保护义务或论证限制基本权利的法律规范的正当性。
  • 论文
    姚海放, 彭岳, 肖建国, 刘东, 左坚卫
    法学家. 2013, 0(5): 94-110.
    编者按  网络平台借贷近年来在我国悄然兴起,从个人借助网络的C2C信贷模式(Peer to Peer Lending,简称P2P借贷),迅速演化为C2B、 B2B、 B2C网络借贷,并且由单一的线上或线下借贷,发展成线上线下共存,集信息、资金、签约、担保等基于网络平台的一揽子金融服务。借助网络科技,这种金融模式可以更好地满足借贷双方的需求,缓解小微企业融资难问题,促进个人消费,因此得到了很多地方政府的支持和一定程度的管理。然而,网络平台借贷迄今一直游离于金融监管之外,蕴含着一定的金融风险;作为新生事物,法学界对其运作规律和相关法律问题也不十分明了。有鉴于此,中国人民大学经济法学研究中心与江苏汇丰恒通律师事务所于2013年6月8日在南京举办了“P2P网贷行业法律环境及相关制度研讨会”,就网络平台借贷法律问题进行研讨,兹选编一组会议论文刊载如下。
  • 论文
    徐国栋
    法学家. 2011, 0(4): 29-44.
    最早的宪法用语πολιτετα是基于希腊人的经验确立的,它代表了一种“主体际关系”的宪法观。往后的宪法用语一直循着希腊思想的线索演变。西塞罗把πολιτετα拉丁化,同时把相应的宪法观念客观化为对公共事务的处理规则。西塞罗还基于当时的修辞学和医学的成就打造了rei publicae status和rei publicae constitutio两个表示宪法的词汇,并把它们的配词设定为可以互换。托马斯·阿奎那用ordinatio civitatis、 ordo civitatis、 regimen诠释了亚里士多德的宪法观念,把“主体际关系”的含义缩减为阶级关系的含义。进入民族国家时代后,产生了基本法、政治法、constitution、 Verfassung等表示宪法的民族语言词汇,反映着民族-领土国家的政治现实,不同于古代宪法反映的城邦制国家的政治现实。历史上有很多词汇表示宪法,仅仅以constitution为线索考察西方语言中的宪法词汇史是片面的。