法学家

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走向法治：共和国六十年回眸

曾宪义, 孙国华

2009(5): 1-27.

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论宪法权利的构造

[德]罗伯特·阿列克西

2009(5): 28-34.

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宪法权利的构造方式有两种，一种是规则构造，一种是原则构造。规则是明确命令，它的应用形式是涵摄，而原则是最优化命令，权衡是它独有的运用方式。原则构造迄今引发了诸多反对意见，最为重要的是对权衡的理性的质疑。本文是对权衡理性的辩护。通过发现和证立隐藏在德国宪法诉讼中合比例审查背后的衡量公式，文章尝试证明权衡是理性的，原则理论就此有能力成为宪法权利的基础学说。

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宪法学的教义化——德国国家法学方法论的发展

李忠夏

2009(5): 35-60.

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本文主要介绍了德国自19世纪下半叶以来的国家法学方法论的发展。从1871年开始，德国经历了三次政治上的转折，政治的变化同样反映到国家法学和宪法学的研究当中，在近一个半世纪的时间里，如何通过方法论努力科学地进行国家法和宪法的体系建构或者解释，一直是问题的重心。而德国国家法学和宪法学方法论的发展对于今天的中国而言也具有重要的借鉴意义。

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刑事诉讼法学研究的回顾与反思

陈瑞华

2009(5): 61-74.

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由于研究方法和研究视角的限制，中国刑事诉讼法学研究正面临前所未有的挑战。要走出学术困境，迎来法学研究的繁荣，刑事诉讼法学研究者应当在对传统的法学方法加以完善的基础上，引入社会科学的研究方法，从经验事实中提炼出有生命力的法学理论。为此，应当从中国问题出发，提炼出一些对中国问题具有理论解释力的概念和范畴；应当放弃那种动辄“赞美西方法制”、“批判中国法制”的研究态度，从中国移植西方法制的经验和教训中找到一些规律性的东西；应当从中国自生自发的司法改革中发现制度形成和生长的规律，从而发现那些真正有生命力的制度，并提出中国的法学理论；应当纠正那种过于重视引进西方证据概念和证据理论的倾向，从中国的司法哲学、法律史和法律实践中发现证据规则，形成自己的证据理论。

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论量刑根据——兼及刑法第61条的立法完善

王良顺

2009(5): 75-82.

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量刑根据是量刑的基础。我国刑法中的刑事责任的内涵不同于欧陆刑法中的责任，决定了我国不能照搬欧陆刑法关于量刑根据的规定。我国的量刑根据由行为刑事责任与性格刑事责任所构成，行为刑事责任是基本的量刑根据，性格刑事责任是补充的量刑根据，两者的结合兼顾了报应与预防。行为刑事责任的程度表现为基本法定刑、加重或者减轻法定刑和由犯罪情节所影响的处罚轻重等三个层次。性格刑事责任的程度应由法官具体判断。现行刑法第61条关于量刑根据的规定，存在主旨不明和表述不清的弊端，应当加以完善。

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中德（日）量刑基准之比较研究

肖世杰

2009(5): 83-89.

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在德日刑法中，受责任主义的规制，责任为刑罚规定了前提和界限，基于预防方面的考量不能僭越责任程度所决定的刑罚。相比之下，中国现行刑法的量刑基准理论与之虽貌合实神离，因为作为其量刑基准的刑事责任的大小是社会危害性与人身危险性评价的加权之值。我国现行量刑基准理论实际上是现行刑事责任理论体系的逻辑延伸。欲求我国量刑基准理论在逻辑上更为．科学合理，在价值取向上彰显现代刑法之人权保障机能，则必以改善现行刑事责任理论体系为前提。改造的重点在于纠正将责任评价与刑罚量定混为一体的做法，将之予以分离，使之各得其所。作为犯罪后果负担的刑事责任只能由犯罪的严重性程度来决定，人身危险性因素不能用于评价犯罪与刑事责任，而只能在刑罚最后量定时做有利于犯罪人更新改造之缓和考量。

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税收国家及其法治构造

丛中笑

2009(5): 90-99.

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现代国家源起于现代意义的税收，税所具有的“公共对价性”、“非营利性”与国家的“民主法治性”结合而成税收国家，税收国家必须反映“公共目的”及“国家目的”的两个面向。没有税收国家，就不可能有以经济自由为中心的实质法治国家；反之，税收国家须营造一个完善法治的构造。税收国家的法律主义、平等主义和人权主义原则起源于财政民主理念，以此为导引完善财政立宪制度、财政分权制度和相关程序制度，由此为税收国家权力运作设定一个起码的边界。

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掠夺性定价的经济学及法律分析——美国和欧盟的经验与趋势

Adrian Emch, Gregory K．Leonard

2009(5): 100-110.

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掠夺性定价一般表现为企业为排挤、制约竞争对手或阻碍竞争对手进入市场而在相当长的一段时期内故意将价格设置于其成本之下。其目的是为将竞争对手逐出市场并随后设定高于竞争水平的价格，以收回前期降价的损失。《中华人民共和国反垄断法》以及其他相关的法律法规都包含了禁止掠夺性定价的规定。然而，对于掠夺性定价中的一些具体问题还没有相应的法制规章提供指引和解读，再加上此类案件法院判决的先例在中国现阶段还属少见，因此，本文将详细讲解近年来美国和欧盟的经济学家、反垄断机构以及法院对此类经典案件（如Wanadoo案等）的审理分析经验与趋势，以供借鉴。

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公民法律意识的量表测量：一个基于调查数据的分析

秦华, 任大鹏

2009(5): 111-119.

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法律意识是关于社会与法律之间关系研究的一个重要领域，虽然国内外在这方面的研究已有较长的历史，但法律意识的标准化的量表测量技术一直未受到重视，我国学术界最近涌现的大量关于法律意识的实证研究也显示出在调查方法上的欠缺。本文借鉴环境意识测量研究的经验，利用所收集的农民法律意识调查数据对建立法律意识量表体系进行了尝试，其结果证明了这种研究方法的可行性。文章同时提出了法律意识量表体系设计的基本框架，并简要论述了该测量方法对今后研究发展和政策制定的指导意义。

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法律规则与法律原则：质的差别？

刘叶深

2009(5): 120-133.

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国内对法律原则的研究模式大量援引德沃金的相关理论，却没能突出德沃金的一个重要定性：法律规则与法律原则存在质的差别。在这种一般模式之外，国内外学者在抽象程度之别、实定性之别、形式原则之别、理由类型之别等方面试图实现对法律规则与法律原则“质的差别”的建构。但是，这要么不符合德沃金的基本论述，要么无法实现德沃金的理论目标—挑战法律实证主义的法律概念理论。本文尝试提出一种解读：放弃分类学模式，不把法律规则和法律原则看作两种规范类型，而将其看作两种不同的规则理论。

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租赁房屋装饰装修物的归属及利益返还——对法释[2009] 11号关于租赁房屋之装饰装修及其法律后果的规定的评论

崔建远

2009(5): 134-140.

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法释[2009] 11号第9条至第13条关于租赁房屋之装饰装修及其法律后果的规定，几乎难见不当得利规则，实属不当。在解释论的层面，应当允许当事人援用我国《民法通则》关于不当得利的规定，同时不排斥当事人援用我国现行法关于侵权责任、违约责任、缔约过失责任及过失相抵、风险负担的规定。在立法论的层面，未来应修正法释[2009] 11号的有关规定。

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论人格财产不适用善意取得

冷传莉

2009(5): 141-148.

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物权法上的善意取得制度一般只适用于体现纯财产利益的财产，人格财产作为一类兼具人格利益和财产利益的特殊财产具有独特的法律属性，从充分地保护人格财产所彰显的人格利益和精神价值考虑，其不能适用善意取得制度。但人格财产若因各种原因丧失了人格利益或者人格利益已降低为次要利益，则其与普通财产无异，可在符合善意取得各项要件时予以适用。

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侵权责任分担论

王竹

2009(5): 149-160.

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