法学家

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身份、道德与自由契约
——儒家学说的制度性解读

丁晓东

2014(3): 1-13.

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儒家学说通过一整套身份等级和道德话语的建构，有效地维护了传统中国社会的秩序。之前的很多研究都认为，基于身份等级和道德话语的秩序建构落后于基于自由、平等和权利话语的契约建构，历史是一种从“身份”到“契约”的运动。但是，纯粹的自由平等契约依赖于一个全能型的公共权力或一个信息完全的社会，这实际上不可能实现。同时，自由主义道德哲学和政治哲学宣称的平等缔结契约的机会与能力也并不成立。通过自然身份和道德话语的建构，儒家创造了一种有效的契约模式，最大限度地促进了传统中国社会中人们之间的合作。在现代社会中，身份并没有褪去，反而变得更为复杂。基于身份、道德和契约的考察，有助于思考儒家思想在现代的阐释可能和方向。

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中国传统法律解释的技术与意蕴
——以清代典型的注释律学文本为视域

王志林

2014(3): 14-29.

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以具有代表性的清代注释律学文本为视域，可以呈现出中国传统法律解释的技术方法和精神意蕴。在法律解释的技术方法上，从字词考据、文义疏解再到文理阐释，中国传统的法律解释与传统汉语中的文义解释路径高度契合。历史考证技术以沿革考证和引用经典素材为典型体现，亦能生动地反映传统中国注释律家之学术素养；以概念语辞互证、律例比较互释、律学著作引证为代表的比较解释技术也臻于完善。“治”与“仁”彰显了中国传统法律解释者的观念主旨，展现出法律实用主义与儒家伦理观念的共融。延至清代，法律解释者们虽然仍坚守尊崇法典的观念，但也孕育出理性而谨慎的批判精神。中国传统的法律解释在技术方法与观念价值上的契合与共融，能够为弥合当前法律发展所面临的技术与观念之间的分裂冲突提供历史借鉴。

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我国劳务派遣制度改革的误区与矫正

李雄

2014(3): 30-42.

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劳务派遣是现代劳动力市场中的一种灵活用工形式。从世界范围来看，劳务派遣制度在西方一些成熟市场经济国家正经历着从最初限制到逐步放松管制的转型。我国劳务派遣通过《劳动合同法》首次入法并正式制度化的同时，却面临劳动法理论滞后与法律规制缺位的双重困境，以及如何依法治理的纠结。在对劳务派遣认识不足的情形下，该制度改革的主要误区有：在价值理念上以计划经济背景下形成的标准劳动用工来评价劳务派遣这种非标准劳动用工，在制度设计上表现为立法价值取向矛盾、立法规制重点本末倒置、立法技术粗糙失范与立法效果自相矛盾等。劳务派遣的“逆改革”不仅将现有制度带入“深水区”，并将导致诸多问题。改革之道首先在于正本清源，回归劳务派遣制度应有的价值功能，统领改革方向与思路；其次在于重塑劳务派遣制度改革的价值理念，核心是以非标准劳动关系及其法律治理来认识劳务派遣，为我国劳务派遣制度改革提供正确的“意思场域”；最后是再造劳务派遣法律规制的制度设计，在严格限制劳务派遣的适用范围、优化行业准入与过程管制、理顺法律关系与合理配置权利义务、强化违法成本与责任等方面，实施我国劳务派遣制度改革的“一揽子”配套方略。

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我国商法引入经营者概念的理论构造

王建文

2014(3): 43-49.

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传统商法以商人为核心的理论体系存在明显缺陷，应当对商主体制度进行反思与重构。我国商法应根据我国经济实践及立法体系，在总纲性商法规范中采用经营者概念，将其界定为经营行为的实施人。经营行为则可界定为以营利为主要目的而实施的行为。经营者与经营行为之间的关系可概括为：因经营行为而发生的法律关系均受商法调整，经营行为的实施者即为经营者；企业实施的行为一般可推定为经营行为，但明显不以营利为目的的行为除外。

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完善我国拍卖法之诚实信用法律制度

郑维炜

2014(3): 50-60.

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拍卖作为一种社会中介服务已经成为我国市场经济的一个重要组成部分。拍卖市场中的不诚信行为损害了竞买人的合法权益。现行《拍卖法》中“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质瑕疵的，不承担瑕疵担保责任”的规定有欠妥当。我国拍卖法的完善重点在于确定拍卖人承担诚实信用的法定义务，对“声明不保证”瑕疵担保免责条款作出限制性规定，设立鉴定、登记、备案的市场监管体系，引导拍卖行业自律规则体系的构建，从而推动行业诚信体系建设。

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专利质量的司法控制

梁志文

2014(3): 61-73.

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专利申请量和授权量急剧增长，大大超出产业的创新规模，使专利权的质量备受质疑。在不同的专利改革方案中，伯克莱姆利方案强调法院在控制专利质量方面的作用，并认为它最具效率。我国法院在侵权之诉中以不侵权抗辩为手段，以权利要求的解释为媒介，间接处理专利权效力争议，扩大了法院审查专利权效力的权力，是中国版的伯克莱姆利方案。当然，法院间接处理专利权效力的范围应限于明显无效的情形。这一路径为最高人民法院的判例所确认，也为专利法上现有的技术(设计)抗辩所承认。此外，法院依行政诉讼法审查专利效力，处理的数量远远少于有效专利、民事争议以及适用专利无效宣告行政程序的数量，故有必要予以提升。

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论离婚判决的既判力及其程序保障

胡军辉

2014(3): 74-84.

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与普通民事判决相比，离婚判决的特殊性在于：判决内容具有复合性、裁判价值取向具有多元性、判决效力具有扩张性、裁判法律效果具有社会性。离婚判决的既判力有多种下位效力，其中，再诉禁止效力、遮断效力和预决效力具有一定的特殊性，需要结合离婚判决的具体内容进行分析，并要为受离婚判决效力影响的主体设置相应的程序保障措施。

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遭遇“替身”：代人受刑现象的历史析论

方潇

2014(3): 85-103.

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代人受刑现象在中国古代较为普遍。根据其发生的不同动因，替身代刑可有经济考量类、伦理考量类和政治考量类。从历代的官方态度和法律规制来看，除极少数代刑获得特定许可外，禁止代刑是当然的法律精神，并通过诏令、条例等表现出来。从司法境遇来看，司法官的腐败或贤明，直接决定着代人受刑的作法能否得逞，而肩负天命的君王更倾向于对其进行打击。从种类特点、情法冲突、专制根源、本性身体、司法惰性与伦理审判等不同方面进行评析，可以深化我们对代人受刑现象的认识及从中获得启示和镜鉴。

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《唐律》中的量刑制度及其历史贡献

姜涛

2014(3): 104-121.

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封建时代的慎刑思想由来已久，自汉代以降形成的“德主刑辅”绵亘至唐律，逐渐演变成宽仁的量刑指导思想。基于这一指导思想，唐律中的量刑制度完成了从“无序化与重刑化”到“统一化与宽缓化”的转变。量刑宽缓化的核心在于“务在恤刑，量刑从宽”和“宽严俱平、诉求公允”，而量刑统一化的要义在“权衡轻重，同符画一”和“明正赏罚，一断以律”。为此，唐律中量刑基准等之建构，首开人类量刑精确化先河，在量刑制度史上占有独特的地位。

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清代“家长奸家下人有夫之妇”例考论
——满、汉法律融合的一个例证

胡祥雨

2014(3): 122-132.

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清代“家长奸家下人有夫之妇”例源于满族法，在康熙时期才应用于汉人。满人设立此例的本意可能是限制主人对奴仆的人身权，而汉人社会则基于主仆名分强调家长与仆妇发生性关系是自甘堕落，应当予以惩罚。乾隆以后，清廷处理主婢之间性关系时更注重妇女贞节，逐步赋予仆妇反抗家主强奸的“权利”。

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传统法学的几何学范式论析

屈茂辉, 匡凯

2014(3): 133-144.

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法学的“几何学范式”是指运用演绎方法，从第一原则推导出公理、规则，最终构造出整个法律体系的一种范式。从欧洲大陆到英美国家，相关的学者们以几何学范式为指导，不断追寻法学中的第一原则，论证各自第一原则的正当性，运用演绎方法构建法律体系和得出判决结果。大陆法系国家通过几何学范式改变了习惯法无序的状态，实现了法律的体系化；英美法系国家则通过知识的融合，将演绎等几何学方法运用到法律推理和法学教学改革中，加快了法律的科学化进程。中国法学界的论述集中在对几何学范式表现形式和该表现形式存在的必要性上，而少有对其历史正当性的论述。中国法学研究者应当加大对第一原则的探寻及其正当性论证的力度。

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“正义标尺”还是“乌托邦”？
——比较视野中的民事诉讼证明标准

吴泽勇

2014(3): 145-162.

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对证明标准制度功能的不同期待，构成了两大法系民事诉讼证明标准的关键差别。基于职业法官专司审判的司法组织方式，德国法将民事诉讼证明标准定位于法官个人的内心确信；二元制司法组织方式以及陪审团集体裁决的决策机制，则让英美民事诉讼证明标准最终落脚于盖然性优势。同样因为制度背景的差异，证明标准的制约功能仅仅在英美法系获得了较多发展；在大陆法系，人们转而依靠法官的事实说理来对事实认定加以控制。认识到证明标准的功能限度，对于我国民事诉讼证明标准的未来设计具有重要意义。

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风险规制时代的授权与裁量
——“美国货运协会案”的启示

金自宁

2014(3): 163-175.

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风险社会中，风险规制成为政府的重要任务之一，行政裁量权由此进一步扩张。对美国货运协会案的思考可揭示，美国公法上通过司法审查规范行政裁量权的两种传统进路，即“审查授权的可理解性”与“审查裁量的合理性”，在功能上可以相互替代，同时也并未排除他种可能；而这些可替代方案的有效性，从根本上取决于对复杂的当代风险规制活动是否具有符合实际的理解。

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