过刊目录

• 
• 2013年 第2期
  刊出日期：2013-04-15

    

  ---

  论文
  

• 全选
  |

论文
• Select
  论文

  “党与政法”关系的展开
  ——以政法委员会为研究中心

  侯猛

  2013(2): 1-15.

  摘要 ( ) PDF全文 ( )   可视化   收藏

  “党与政法”的关系涉及各政法部门、政法委员会和党委三方，不能将“党管政法”简化等同于政法委员会管理政法事务。实际上，政法委员会的职能定位，只是党委领导政法工作的助手和参谋。政法委员会虽然负责联系与指导各政法部门，但各政法部门也可以直接向党委请示报告工作。向党委请示报告的去向，可能是提交党委常委会讨论，也可能是报送分管政法的党委常委。而最后的处理意见，有时又会批转由政法委员会具体执行。从长期来看，改革的着力点应贯彻党政分开的原则，逐步废止党委、党委常委、政法委员会批示或讨论具体司法个案的做法。政法委员会可以与社会管理综合治理委员会做一定程度的职能分离，主要做务虚工作，侧重在思想和组织上保证党对政法工作的领导。
• Select
  论文

  “党管政法”思想的组织史生成（1949-1958）

  刘忠

  2013(2): 16-32.

  摘要 ( ) PDF全文 ( )   可视化   收藏

  区别于近世以前诉讼诸职能合一，现代诉讼结构取向为不同职能分立。为消解不同诉讼职能机构之间的冲突和制衡所导致的效能下降，根据战争年代党“一元化领导”思想下设立“总前委”的经验，在建国后十年，根据不同情势，从政务院政治法律委员会分党组干事会、中央法律委员会到中央政法小组，“党管政法”思想逐渐在组织上表达为具体的机构。
• Select
  论文

  “劳动者”的法律重释：境况、身份与权利

  曹燕

  2013(2): 33-42.

  摘要 ( ) PDF全文 ( )   可视化   收藏

  劳动者在漫长的历史中经历了从“劳动动物”到具有独立人格的“自然人”再到平等公民的身份嬗变：在古代甚至近古的制度史上，劳动者被当作“劳动动物”，没有“人”的法律资格。资本主义雇佣劳动时代来临时，抽象平等的法律人格并没有真正改变劳动者备受奴役的境况，雇佣劳动中劳动者事实上的从属身份与所谓的“法律主体”地位之间长期对立。重释劳动者概念的核心问题是对劳动者公民身份的法律再造，作为类型化的法律概念，它将劳动者的公民身份看作是自由权利、政治权利和社会权利的复合范畴并得到劳动权制度体系发展的支持。它坚持以“事实优先”原则作为认定劳动者身份的法律准则，发展出独具特色的概念界定规则，实现了“劳动者”法律概念在理念与制度之间的和谐与稳定。
• Select
  论文

  中国境外投资核准制度改革刍议

  余劲松, 陈正健

  2013(2): 43-51.

  摘要 ( ) PDF全文 ( )   可视化   收藏

  我国境外投资核准制度有助于维护我国的安全和利益，保证境外投资健康发展。但是，这一制度也存在某些问题，如核准范围模糊，核准条件采取肯定列举式不尽合理，以及核准机关及其权限存在冲突或重叠等，对中国企业境外投资构成了障碍。为进一步适应我国经济发展和境外投资的需要，对这一制度进行改革势在必行。境外投资核准制的改革方向是缩小境外投资核准的范围，避免双重核准，逐步向自动许可制及登记备案制过渡，并健全、完善其他相应的配套制度和措施。
• Select
  论文

  团体法视角下业主对公共物业财产权利的性质之反思

  尤佳

  2013(2): 52-66.

  摘要 ( ) PDF全文 ( )   可视化   收藏

  业主共有权的性质素有争议，考察现行共有类型的历史沿革及制度意旨却发现，共有制度不足以调整业主对于公共物业财产的权利义务关系。原因在于大陆法系中的共有制度以个人法为基石，而业主对于公共物业财产的权利义务关系亟需从团体法的角度加以规范。总有制度是日尔曼历史上存在的团体物权关系的典型，考察其内涵、源起、衰落以及两大法系对其的扬弃，并结合我国现行立法体系及实践需要，可以得出的启示是：立法应当从团体的角度规范业主对于公共物业财产的权利义务关系，业主对于公共物业财产的权利并非个人法语境下的共有权，而应当是团体法语境下的成员权。成员权的属性体现在业主行使对公共物业财产的权利时，应当遵循团体法的规则。
• Select
  论文

  论保险人代位求偿权与被保险人损害赔偿请求权的冲突

  马宁

  2013(2): 67-81.

  摘要 ( ) PDF全文 ( )   可视化   收藏

  当保险金额小于保险价值，存在保险范围外损失或自负额（率）时，保险人代位求偿权与被保险人对第三人的损害赔偿请求权之间，会因第三人清偿能力不足而发生冲突。对此，在保险法理论与实务上，虽有禁止保险人在被保险人的损失得到完全赔偿前行使代位权的规则存在，但多数皆承认此两种权利的竞合，并在竞合时采取四种不同处理方法。在认可权利竞合的背景下，比例分配法更加符合风险分配原则。但该方法的适用以责任免除条款的存在为前提，并将间接免除保险人的责任，因而仅在保险合同对此种风险作出明确规定，且保险人履行了说明义务后方可适用。否则应适用被保险人优先受偿法。
• Select
  论文

  破产债权受偿顺序的整体主义解释

  冯辉

  2013(2): 82-94.

  摘要 ( ) PDF全文 ( )   可视化   收藏

  法律及其体系存在固有的功能及局限，应对“大规模侵权”等非常态问题不能倚赖债权受偿顺序上的制度更迭。担保物权优先受偿并非绝对、更非完美，而是基于风险分配在制度变迁中形成的相对有效平衡。侵权之债与合同之债、人身侵权之债与财产侵权之债的区分更多具有理论意义，于实践中的制度化则缺乏合理空间。破产债权受偿顺序的确定与变更事关理念、规范和技术三个维度，应当基于整体主义的思想及方法寻求合理的制度设计，在保障担保物权优先受偿的基础上，整合企业、政府和社会的力量建立赔偿基金并予专业管理和监管，从而在大规模侵权导致责任企业破产时尽力增加对受害人的赔偿。
• Select
  论文

  “真伪不明”在我国民事证明制度中确实存在么？

  曹志勋

  2013(2): 95-105.

  摘要 ( ) PDF全文 ( )   可视化   收藏

  大陆法系强调事实认定的真伪不明状态及其法律适用过程，普通法系则相反。这一差异的形成与两大法系的方法论研究、民事诉讼的运作起点、对实用主义的态度和陪审制的运用密切相关。我国通说倾向于大陆法系客观证明责任理论，〖JP+2〗但立法和司法活动都表明该理论尚未得到体系化运用；相反，普通法系说服责任的应用更为流行。理论与实践的背离，部分起因于法律真实观的矫枉过正、以纠纷解决为主的诉讼目的以及以二审事实审查标准为代表的程序，这在其他国家和地区的法治移植过程中也是常见的。
• Select
  论文

  适用非法证据排除规则需要司法判例

  何家弘

  2013(2): 106-118.

  摘要 ( ) PDF全文 ( )   可视化   收藏

  非法证据是指违反法律规定获取的证据。非法证据排除规则并非排除所有非法证据，为此，法律应明确哪些必须排除，哪些可以不排除。然而，法律规定的语言既有精确性的一面，又有模糊性的一面。人们不能奢望立法者制定出包罗万象且尽善尽美的法律规则，因此只能由司法者在实践中面对具体案件时进行解释性适用，而司法判例就是这种适用的最佳方式。
• Select
  论文

  论犯罪行为人的先行行为保证人地位

  王莹

  2013(2): 119-129.

  摘要 ( ) PDF全文 ( )   可视化   收藏

  犯罪行为是否可以成为先行行为引发行为人的不纯正不作为刑事责任，是不作为犯罪问题中最具争议性的话题之一。本文借鉴德国学者以客观归责理论对先行行为进行界定的研究成果，认为应以风险创设与风险关联标准对先行行为进行审查，并据此认为，过失犯罪行为具有构成先行行为的可能性，故意犯罪是否可以成为先行行为，应视故意犯罪所创设的风险是否由其先前故意犯罪的基本犯所用尽而定。
• Select
  论文

  论《惩治通奸的优流斯法》秉承的追诉时效制度及其近现代流变

  徐国栋

  2013(2): 130-146.

  摘要 ( ) PDF全文 ( )   可视化   收藏

  追诉时效制度起源于雅典，与大赦制度具有亲缘关系，具有宗教色彩，以捐弃前嫌，团结社会为目的。它被奥古斯都在其反通奸立法中发展为一个具有技术性的制度，尔后被推广到其他法律领域。在近代，追诉时效制度被世俗化，主要以自然惩罚论作为其理论基础。时效期间被安排得与罪行的轻重相适应。近代人还新创了行刑时效制度，并围绕着追诉时效的客体进行了不断深入的讨论。我国古代法无追诉时效制度，在鸦片战争后引入。目前两岸四地的刑法都包含该制度。但我国刑法无行刑时效制度，并且对科处管制、拘役、罚金和没收财产的犯罪和治安违法行为未规定追诉时效，是为缺憾。
• Select
  论文

  官制、语言与司法——清代刑部满汉官权力之消长

  苏亦工

  2013(2): 147-163.

  摘要 ( ) PDF全文 ( )   可视化   收藏

  “满汉复设”是清代官制的突出特色之一，但在刑部这样具有相当特殊性的部门里，满汉官权力的配置及其运作实态如何？对此，由于清廷粉饰遮掩，讳莫如深，令研究者常有资料不足征之憾。本文借助所见史料，从语言和人事政策两个角度试做探讨，粗线条地勾勒出清代刑部满汉官权力消长的大致脉络，展现了从清初满官垄断刑部到晚清出现的所谓“专家掌部”现象的反差。尽管清廷一再重申“国语骑射”等崇满抑汉的民族歧视政策，以期维持统治民族的向心力，但是，伴随着无法阻挡的族群融合及制度文化发展的内在趋势，司法领域内追求审判公平及专业化的潮流，最终还是冲破了种族和语言的藩篱。
• Select
  论文

  议会主权下的英国弱型违宪审查

  李蕊佚

  2013(2): 164-175.

  摘要 ( ) PDF全文 ( )   可视化   收藏

  维护议会主权与对人权的司法保护，为何在英国被认为存在矛盾？根源在于英国对其宪政传统——议会主权——的维护。英国通过在1998年《人权法》中建立弱型违宪审查机制的折中方式调和了这一矛盾。英国宪政改革的难题也是其他议会主权国家建立违宪审查制度时所必然面对的。英国弱型违宪审查的制度和原理为其他奉行议会至上原则的国家建立违宪审查机制提供了一个参考模板。