法学家

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论营利性

史际春

2013(3): 1-13.

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企业营利性的标志是投资者暨股东依法得获取资本的收益。知微见著，这一法律概念与资本有着内在关系，也可为国有资本的正当性提供一个旁注。国有资本的价值就在于将资本的利润用于社会目的，为社会福利和公共善治提供物质基础；它只与私人大资本争利，而不与“民”争利。厘清营利性概念的另一重大实践价值，则是以举办者或出资者、股东能否取利为标准，原则上可由某社会事业的举办者选择非营利或营利性经营方式、以及选择是否采取公司组织形式，并允许非营利组织以赢利方式从事章程设定的活动，以使其可持续发展，改善经营和治理，推动慈善、教科文卫体、传播、环保等社会事业的发展。

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绳结与利剑：实质课税原则的事实解释功能论

闫海

2013(3): 14-23.

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实质课税原则面临基本意旨、理论依据、与税收法定原则的冲突等诸多争议，功能再定位是争议解决的关键。税法事实的认定是分析实施课税原则功能定位的最佳切入点。法律事实是被纳入规范调整具有法律意义的事实，同一事实被不同部门法同时规范，因规范视角差异，而构建为不同的法律事实。与私法事实注重意思表示不同，经济属性是税法事实的本质特征，依据征税事实的经济实质解释事实，形成税法固有的原则，即实质课税原则。事实解释功能是实质课税原则的唯一功能，经济的实质主义才是实质课税原则的基本意旨。实质课税原则与量能课税原则分工协作，并统一于税收公平原则。

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原则还是例外：经济实质主义作为金融交易一般课税原则的反思

汤洁茵

2013(3): 24-39.

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在金融领域中，以金融交易的经济实质作为课税基础被视为税收公平和税收中性的必然要求，因为金融恒等性使得某一金融资产能够用其他类型的工具予以复制。然而，根据作为反避税的重要司法工具的经济实质主义，交易的法律形式只有在交易不具有合理商业目的和/或无经济实质的情况下才能够被忽视。事实上，并非所有的金融交易都是以避税为目的的。对不具有避税目的的金融交易也适用经济实质课税原则并无正当理由。尽管金融交易与非金融交易之间的区别渐趋模糊，但在经济实质主义适用方面，金融交易与非金融交易并无实质性的区别。

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论过程性信息的本质——以上海市系列政府信息公开案为例

杨登峰

2013(3): 40-50.

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“过程性信息不公开条款”逐渐成为政府信息例外不公开的第三条款。在这一条款的适用中，人们常常错误地将政府信息等同于行政决策或行政决定，将政府信息的制作或获取过程等同于行政决策或行政决定的作出过程，从而将行政决策或行政决定作出之前制作或获取的信息全部认定为过程性信息。过程性信息实质上指尚未制作完成的非正式、不完整因而不具有使用价值的信息，它仅着眼于每个政府信息自身的形成状态而非行政决策或行政决定的全过程。“过程性”这一概念并未准确反映这种信息的本质，应以“未制成”代之。

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行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构

田宏杰

2013(3): 51-62.

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刑法作为所有部门法的后盾与保障，无论是犯罪圈的划定还是刑事责任的追究，既要在形式上受制于其保障的前置法之保护性规则的规定，更要在实质上受制于其与前置法之保护性规则共同保障的调整性规则的规定。对于前者，刑法是补充法、救济法；对于后者，刑法是从属法、次生法。因而前置法定性与刑事法定量的统一，不仅是包括自然犯与行政犯在内的所有刑事犯罪的认定机制，而且是对刑法与其前置法在犯罪规制上的定性从属性与定量独立性关系的揭示与反映。由此决定，行政犯法律责任的实现，在程序上应以“行政优先”为一般原则，在实体上应以“并合实现”为必要，对于在先适用的行政责任形式，与在后适用的刑事责任形式的竞合，按照功能相同者予以折抵，功能不同者分别执行的原则处理。

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口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路

于志刚

2013(3): 63-78.

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口袋罪是一个法律概念也是一个历史概念，从罪刑擅断时期到罪刑法定时期，口袋罪的演变映射出其时代背景和特征；作为一种司法现象，中国当前的罪名“口袋化”现象日益严重，“口袋化”的罪名既有历史遗留，也有新生罪名，呈现出司法乱象，甚至出现了口袋罪之间的罪名选用竞争。罪名“口袋化”现象不是中国的独有现象，但是，它已经成为影响中国法治进程的一种不良司法现象。不同的法律传统和司法氛围会催生不同的口袋罪，但控制和消减口袋罪是中西方法学界的共识，消减口袋罪的中国思路，应当包括立法和司法两个侧面的并重和兼顾。

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刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路

陈兴良

2013(3): 79-96.

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在围绕关于奸淫幼女的司法解释的争议中，刑法分则规定的明知与刑法总则规定的明知之区分并未引起足够重视。在对德国及日本刑法学界关于主观违法要素理论的态度作了梳理之后，需要明确，有必要接受表现犯的概念，并以此作为刑法分则规定之明知的解释进路。根据表现犯的逻辑，刑法分则规定的明知是主观违法要素，同时也是主观的构成要件要素，而刑法总则规定的明知则是责任要素。因此，没有刑法分则规定的明知是欠缺违法性，而没有刑法总则规定的明知是在具备违法性的前提下缺乏有责性。刑法分则规定的明知已经不是一般意义上的认知问题，而是一个反真实的问题。在认定刑法分则规定的明知的时候，必须从确切性认识的意义上去把握其内容，并注重运用推定的方法。

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论公司治理的概念与实现

赵忠龙

2013(3): 97-112.

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公司是由不同利益主体组成的人的团体，公司治理的核心是要解决集体行动的困境与合作问题。长期以来，“产权配置”进路的公司治理“技术解”造成了人们对现代公司和公司治理理解的偏差，屏蔽了现代公司所应有的社会民主内涵，以及现代公司治理对社会建构的价值和意义。将现代公司治理还原为解决社会合作的“契约解”，能够帮助理解股东权利与制度环境的相互关系、公司目的与公司社会责任的契合，以及公司治理本身如何实现合法性与正当性。对于公共性问题来说，只有首先达成“契约解”，“技术解”才有可能发挥其功能。在立法文件和公司章程所设置的公司治理基础规则框架内，社会民主协商机制能够通过“契约解”有效地解决社会合作和集体行动问题。

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《买卖合同司法解释》第2条评析

陆青

2013(3): 113-127.

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预约合同的认定不能仅凭内容确定性标准，关键在于当事人是否有明确的未来订立本约的意思。预约合同包括单务预约和双务预约，但区别于附条件的本约、优先权协议、选择权合同。实践中同时存在大量非预约的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等，需根据情况具体判断它们的法律性质和适用规则。预约的效力是使当事人产生“诚信磋商以订立本约的义务”。预约制度有区别于缔约过失责任制度的存在价值。预约能否实际履行应根据预约未决事项属于主观未决事项还是客观未决事项加以判定。违反预约的损害赔偿应根据缔约所处阶段进行确定，关注违约与损害之间的因果关系和可预见性规则。原则上不排除当事人主张本约履行利益的可能性。

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一般侵权冲突法的正义取向与我国司法解释的制订

许庆坤

2013(3): 128-139.

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欧美现代一般侵权冲突法复杂精细，其背后不仅蕴含着对冲突法正义的追求，而且纳入了对实体法正义的关切。我国最新立法未全面体现实体法正义，而且与冲突法正义亦有距离。最高人民法院应通过科学精细的司法解释，吸收欧美最新立法和理论成果，区分行为标准和损害赔偿的不同争点，明确侵权行为地的具体含义，灵活解释当事人意思自治原则，适当释放最密切联系原则的作用空间，藉此将我国立法推至世界先进之列。

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议事之学与近代中国的民权演进——从《资政院议事细则》到《民权初步》

李启成

2013(3): 140-157.

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《资政院议事细则》在晚清时期的出台及其实际运作，催生了近代中国议事之学（简称“议学”），孙文在民国前期编著的《民权初步》则是“议学”发展的高峰。《资政院议事细则》在实践过程中暴露出来的学理问题，在《民权初步》中都得到了较好地解决。但民国时期政治的专制独裁色彩，导致《民权初步》不能成其为“民权初步”，“议学”本身也沦为无足重轻的“小道”。批判并清除形形色色的专制土壤，尽量弥合“知”、“行”之间的断裂，防止各类独裁者利用像“议学”这类先进外衣为专制独断背书，既是议学走向成熟的前提，也是发达民权的必经之路。

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法庭、司法与地方治理——中世纪英格兰地方司法史的法社会学解读

于明

2013(3): 158-172.

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中世纪英格兰地方司法的历史，生动展现了法庭与司法在早期国家治理中的重要角色及其运行机制。围绕中央与地方之间的关系，在英国司法中，始终存在着自上而下的“控制”与地方追求“自治”这两种不同的趋势。这也导致了学界有关“集权”与“分权”的两种不同解读与争论。从法社会学的视角对其加以分析后可以发现，中世纪英格兰各种法庭的兴起与衰弱，实际上都在不同程度地回应着国家的地方治理难题，并随着社会结构的变迁呈现出“控制”与“自治”的相互渗透，预示着从“剧场化”的单向度控制迈向更为多元、隐蔽与高效的国家治理策略的转型。

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中国人民大学法律硕士人才培养模式创新与实践——以“因材施教分类培养”为中心

龙翼飞, 胡林林

2013(3): 173-174.

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