法学家

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专题：深入学习贯彻党的二十届三中全会精神

改革、变法与中国式现代化——党的二十届三中全会精神的法学解读

黄文艺

2024(5): 1-14.

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中国自古以来就把改革称作“变法”,形成了变法图强的改革传统。“变法”是从法学角度,观察和解读党的二十届三中全会精神的独特学术视角和理论框架。党的二十届三中全会的《决定》,对创新和完善国家治理各领域各方面制度作出了系统化的顶层设计,是新一轮中国变法运动的总蓝图、路线图、施工图。法治领域改革是中国变法运动的骨干工程,应当发挥好对各领域改革的“头雁”作用。当代中国变法区别于传统中国社会变法的根本之处,在于以民主、法治的方式实施变法,而非以专制、人治的方式实施变法。

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主题研讨：建构中国自主的法学知识体系

建构中国宪法学自主知识体系的学理探索

林来梵

2024(5): 15-30.

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建构中国哲学社会科学自主知识体系,不仅是一项政治上的建言,也是中国哲学社会科学本身终究无法绕过的学术课题。对此,必然遭逢价值判断的人文社会科学各个学科概莫能外,中国宪法学同样如此。建构本学科自主的知识体系,契合法教义学的精神,是中国宪法学应该担负的宿命与使命。但由于涉及价值判断,“返回祖国”之后也将可能进入意识形态作用下的语境,宪法学研究无法产生自然科学意义上的“知识”,然而仍不能排除其在提供确定性和合理性的解释结论之意义上作出知识贡献的可能。时至今日,建构中国宪法学自主知识体系的探索已然为许多宪法学者付诸行动,多年来不断改版的拙著《宪法学讲义》也在方法、体系、内容与话语等四个方面作出了一些尝试,实际上体现了笔者有关如何建构中国宪法学自主知识体系的基本主张。

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专论

法学如何阐释情感:一种知识论的反思

廖奕

2024(5): 31-44.

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在法学的知识系谱中,“情感”的形象总体上是纷乱、孱弱且消极的。但这样的形象并非从来便是如此。广义的“法学”对情感的阐释是长时段、多向度的。在前学科化时期,早期的立法者和哲学家从理念和经验上为法学的情感阐释传统提供了支撑。在学科化时期,出于自治知识系统建构的需要,法学家更强调法律理性对情感的规范评价,以及理性化的情感知识对法律教义的同化。在后学科化时期,法学在理性认知的既定图式之外,以延展性的“内—外”广角,在更开阔的知识场域中寻求情感阐释的主体动能及回应进路。对于法学的体系构造和功能发展而言,情感阐释不仅有丰富的规范和实践认知价值,而且还有隐而未发、至关紧要的知识论涵义。只有将理性与情感的对垒消解,以一种新知识论的整体均衡观为指引,法学方才有望合乎优雅的审美,由刚硬的命令之学转向表彰优美心灵的人性之学。

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专论

复杂系统与智能涌现:未来数字法研究的范式图景

梅夏英

2024(5): 45-59.

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当前数字法研究落后于数字技术的发展,主要原因在于研究范式相对陈旧且未及时更新。现有数字法研究沿袭了传统法学的研究范式,即坚持还原论、“主客二分”和线性思维等基本观念和方法,导致了对数字系统的整体性、信息运行规律的独特性以及信息在“主客体”之间所具有的超然地位等方面,存在认知不足的问题。基于数字系统与线下社会生活系统同属于现当代复杂性科学所称之“复杂系统”,复杂性理论对于数字法的研究具有重要的借鉴意义,其中复杂系统理论中关于“自组织”“自适应”和“涌现”等现象的理论研究范式,契合当前数字系统和线下社会系统的发展和演化规律,故具有在此基础上探讨建立未来数字法研究范式的可能性。为建立数字法研究范式,首先应当明确数字法所依赖的系统性环境特征,即数字环境具有技术性、公开分享性、公共性、服务性和安全性等鲜明系统特征,进而可以初步设想未来数字法的研究方法,即可以采取还原论和整体性的结合、技术和法律的结合、实证主义和理性主义的结合以及“人”和“机器”的结合等方法。

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专论

论行政给付基准

胡敏洁

2024(5): 60-71.

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作为一种勾连法律规范和行政行为的标准,行政给付基准对行政相对人和行政机关均会产生影响。对于行政相对人而言,行政给付基准以影响待遇资格为核心,会对其权利义务产生诸多影响。对行政机关而言,行政给付基准是给付活动得以展开的基础,会因行政自我拘束产生实质影响效果。对行政给付基准的法律拘束应强调裁量权与生存权等公民权的双重面向,在制定程序上应强调法定性与科学性相结合,在法院审查上借助规范性文件附带审查机制对其加以拘束。借助这些方式,对在行政给付领域占颇多比重的规范性文件形成有效拘束,更重要的意义在于将这些行政基准纳入法治轨道。

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专论

溯源而治:论工伤认定民行交织争议的实质性解决

王敏

2024(5): 72-84.

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工伤认定案件是我国行政诉讼的一个主要类型。实践中,这类案件存在大面积“程序空转”、案结难以事了的现象,阻碍了工伤保险制度功能的发挥。既有的实质性争议解决方案局限于对司法救济方式的改进,忽视了纠纷产生的制度原因,无法从源头上摆脱困境。比较不同的工伤风险保障模式会发现,我国现行工伤保险制度公私界限模糊,程序碎片化,缺乏对给付权利的有效保障。改进工伤保险制度,以工伤保险给付决定替代现有制度中劳动关系确认、工伤认定、工伤保险待遇认定、待遇给付等繁冗程序,将在源头上化解争议民行交织的现象、减少争议数量,并将激活行政诉讼制度中给付判决解决争议、保障权利、推动给付行政的制度潜能。这一争议解决出路的探讨也展示了行政争议实质性解决的新路径。行政争议是特定制度的产物,关注实体法律制度设计对行政争议解决的影响,才是法治化的“诉源治理”。

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视点

论重整计划中担保债权人的权利保护

廖焕国

2024(5): 85-101.

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担保债权人权利的限制和保护是破产法上的重大理论和实践问题,法院强制批准重整计划的规则构建和批准权的正确运用是破解这一难题的关键抓手。我国《企业破产法》第87条第2款第1项确立了“就物清偿”在破产重整程序中对担保财产的价值化处理规则,即以拟制化的司法估值代替事实上的财产变现,进而确定担保财产上的权益价值,最终将担保财产上的担保权强制剥离。然而,我国法上的“公平补偿”规范对延期清偿的利息补偿损害了物权确定性,可考虑在留债清偿的情况下,将其修正为在重整计划执行期间对重整计划生效之时财产现值的折现补偿,其功能在于保全担保财产的现值。“实质保护”是一种事前预防和事后补偿、破产法和非破产法上救济机制共同运转的独特制度构造,是重整程序限制担保权行使的正当性基础,也是担保财产价值维系以及保障优先受偿效力的制度保障。

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视点

公证与执行交互视角下执行证书制度的重构

曹建军

2024(5): 102-114.

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执行证书的功能与定位直接关系到公证与执行程序能否顺利衔接,也是现有法律规范及新近执行法草案没有终局定论的关键问题。为调和公证机构扩张性审查范围与限缩性立法趋势之间的紧张关系,我国应当将证明权划分为可能构成侵权的责任范围(执行力的形式要件、实体要件、主观范围)与免于损害赔偿的服务范围(执行力的客观范围、时间范围)。公证核实义务的履行程序隐含着债权人的证明责任分配不合理、债务人的异议机制低效用、公证机构的核实责任过重等问题,应当回归形式化审查及其形式化标准。执行证书已经形成由复查及其投诉组成的行业性内部救济机制,没有必要再配设外部性独立救济机制,以矫正司法实务围绕执行证书再生争议的倾向。

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视点

融资性循环买卖案件的裁判逻辑和法理基础

安淼鑫

2024(5): 115-127.

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融资性循环买卖是一种“名为买卖,实为借贷”的交易模式。法院审理此类案件时,应当采用穿透式审判思维,将各方当事人都纳入诉讼程序中,综合审查整个交易链条。在构成融资性循环买卖时,各个买卖合同应作为虚伪表示认定无效;买卖合同之下的隐藏行为,既包括中间人与借款人之间的委托合同,也包括中间人与贷款人、借款人与贷款人之间的“半个”借款合同。借助《民法典》第925条的规定和交易的整体解释方法,可以认定贷款人与借款人之间存在着一个完整的借款合同。中间人不是借款合同的当事人,不负有偿还借款本息的义务。对于因借款人不能返还借款给贷款人造成的损失,中间人不负有赔偿责任。

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视点

职务犯罪调查数字化转型的理论检视与规范治理

韩晗

2024(5): 128-141.

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数字技术的应用对职务犯罪调查方式产生了巨大影响,表现为线索发现由被动回应转向主动检校,管辖结构由科层结构转向扁平结构,取证路径由人证依赖转向算法依赖,取证方式由空间压迫转向数据压迫。数字化转型导致职务犯罪调查程序的“权力—权利”结构面临失衡风险,表现为权利保障的重心偏离、虚化以及监察调查权力的隐性扩张与控制乏力。从指导思想上,需要将数字权力控制理念融入程序法定原则,将合理隐私期待理念切入权利保障原则,将程序效能平衡理念嵌入调查效率原则。从应对策略上,应当以多元化权利保障与规范化数字调查为导向,将人权保障重心转向隐私安全保护,探索以数据知情权为核心的隐私与个人信息保护制度,建立申诉救济机制,并统筹数据平台建设,优化管辖衔接,强化权力运行的过程控制,构建算法正当性的释明与监督机制。

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争鸣

我国动产担保混合主义设立模式的现代化面向

罗帅

2024(5): 142-155.

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动产担保现代化呈现担保财产广泛、担保类型多样以及担保权设立模式统一且简单的特征。而在我国动产担保制度下,能否以新型无形财产设立担保,存疑;其未明确肯定无形财产抵押以及未来财产担保的物权效力,也未认可担保权效力及于衍生财产,无真正的集合财产担保;担保权设立模式为混合主义。我国动产担保的设立制度可作如下优化:第一,假定以未来动产设立担保的处分权,使其在担保合同生效时产生物权效力,并借法律拟制方法使依交付生效的担保权能设立在未来财产上。第二,明确法律、行政法规未禁止转让的权利可质押,也可抵押,并以登记生效及登记对抗为主要设立模式。扩大解释动产抵押,使其涵盖无形财产抵押,同时将动产融资统一登记公示系统作为法定的兜底性登记平台。

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争鸣

“骗奸”的法教义学阐释与强奸罪解释论的深化

杜治晗

2024(5): 156-170.

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以欺骗手段与妇女发生性关系的行为俗称“骗奸”。我国《刑法》第236条没有明确列举欺骗手段,司法惯例认可特定情形的“骗奸”构成强奸罪,但司法惯例既不能说明“骗奸”为何能够构成强奸罪,也无法厘清能够成立强奸罪的“骗奸”类型。欲将“骗奸”行为归入《刑法》第236条,需要在解释“其他手段”时摒弃强制手段必要说和同类解释规则,同时根据法益关系错误说判断欺骗行为是否违背法益主体的意思,再根据性自主决定权的防御权属性厘清确实侵犯性自主决定权的“骗奸”类型。以“骗奸”为切口全面检讨强奸罪的解释论,有助于通过刑法解释的体系思考实现我国性犯罪立法的以简驭繁。

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评注

《民法典》第322条(添附)评注

黄泷一

2024(5): 171-189.

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《民法典》第322条旨在确定因添附产生之新物之归属,并调整由此衍生之求偿关系。新物所有权之原始取得,须由法律确定,非属私法自治之范畴,当事人之“约定”仅得针对新物所有权之继受取得。由于本条第1句仅规定“按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则”确定新物之初始归属,未对加工、附合、混合之构成要件及法效果作出明确规定,故法院须参酌学说,综合考量效率、公平等因素,结合具体案情作出判断。本条第2句为参引规范,旨在调整因添附衍生之求偿关系,其中“补偿”指向非给付型不当得利返还请求权,“赔偿”则指向侵权损害赔偿请求权、违约损害赔偿请求权等。

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