法学家

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基本法实施十年回顾

许崇德

2007(3): 1-3.

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至今年7月1日，香港回归祖国已历经十年。香港回归的十年，是“一国两制”伟大构想付诸实践的十年，是按照这一伟大构想制定的香港基本法实施的十年。“一国两制”、香港基本法、特别行政区制度都是人类历史上的创举，十年路程中风风雨雨，也在情理之中。如何对香港基本法实施过程中的经验进行总结，在未来的发展中继续保持香港社会的繁荣和稳定，是在香港回归十年的今天我们需要做的紧迫工作。本刊特约请对香港基本法的实施有所研究和关注的几位学者就香港基本法的实施发表自己的见解，与读者共同思考这一重大课题。

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论香港特别行政区行政长官与立法机关之间的关系

林峰

2007(3): 4-7.

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论“一国两制”下的香港法制及其启迪——纪念香港特区成立十周年

叶秋华, 李温

2007(3): 8-13.

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香港基本法是宪法性法律

刘茂林

2007(3): 14-16.

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论人大释法与香港司法释法的关系——纪念香港基本法实施十周年

王磊

2007(3): 17-20.

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关于香港法院的司法审查权

胡锦光

2007(3): 21-24.

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和谐社会实现公平原则的法律机制

杨思斌, 吕世伦

2007(3): 25-31.

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公平原则是法律正义价值的根本体现和一般法律的基本原则。公平原则是随着历史条件的变化和社会的发展，不断丰富自己的内涵。我们今天所要建立的社会主义和谐社会，其法律的公平原则包括四个方面的含义：平等原则（形式公平原则）；公平竞争原则；社会公平原则；环境公平原则。实现社会主义和谐社会的公平原则，主要依靠法律机制，发挥法治的整体功能和作用。在我国现阶段，法治的应当突显环节是社会公平原则和环境公平原则。

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论神明裁判及其影响

叶英萍, 李春光

2007(3): 32-40.

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自觉：法治政府的角色意识——以言论自由中的政府为对象

胡弘弘, 陈毓

2007(3): 41-48.

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短信引发的矛盾冲突实质上是言论自由与政府的冲突。基于政府是公民言论自由的当然对象，政府是公民言论自由的义务主体之一，政府自觉促使公民自觉的实现，自觉是法治政府的素质要求等等原因，“自觉”可谓是法治政府的必须，是尊重和保障公民言论自由的必要。自觉是宽容、自省、自理和积极指引。在责任感的驱使和规则的约束下，政府应自觉承认言论自由存在的意义，自觉克制敌视和恐惧心理，鼓励言论竞争取代压制言论自由，自觉地处理好政府与政府官员、官员私欲与公民权利的关系，自觉为言论自由提供保障。

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论QQ号的法律性质及其刑法保护

于志刚

2007(3): 49-58.

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网络空间中虚拟财产的类型呈现出多样化的趋势。QQ号是否属于一种虚拟财产，在刑法理论界存在争议。深圳市南山区法院关于盗窃QQ号案件的刑事判决，回避了对虚拟财产的法律定性，从而使得这一判决的法律示范效应大为降低。伴随着盗窃、诈骗QQ号案件的大量出现，对于类似的虚拟财产进行理论研究和司法乃至立法认可，意义重大。

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缺失的合同效力规则——论关联交易对传统民法的挑战

董安生, 张保华

2007(3): 59-66.

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关联交易合同效力规则的缺失，是现行关联交易制度的重大缺陷之一。关联交易合同虽然发生在公司法领域，但仍应受民商法合同效力规则的规范。作为新型合同类型的关联交易合同给传统民法奉行的平等原则、自愿原则及公平原则带来了严重挑战，传统的合同效力规则及代理规则对其并不具有普遍和当然的适用性。为了实现关联交易当事人权益的民商法保护，应当充实关联交易合同的效力规则。

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博客侵权问题研究

方益权, 王勇

2007(3): 67-74.

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近年来，博客侵权案件不断增多，并引起了社会各界的广泛关注。本文主要对博客侵权的现状、博客侵权的构成要件、博客侵权的司法认定、博客侵权民事责任之承担等进行初步探讨，以期对博客侵权及其立法规制有所裨益。

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通用名称的商标权问题研究

杜颖

2007(3): 75-81.

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通用名称不具有内在商标显著性，美国、德国、法国和我国商标法律制度从不同的角度、以不同的方式在一些特殊的情况下认可通用名称具有商标意义。此种立法取舍，除了符合通用名称与商标关系的内在逻辑基础外，我国新商标法规定了使用获得商标显著性的方式也为其提供了技术支持。但是，赋予通用名称商标意义在适用中会引发很多问题，包括通用名称的认定问题，本来具有显著性的商标沦为通用名称而丧失显著性并进而丧失商标权的保护问题。

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公司瑕疵设立救济机制选择的法经济分析

孙效敏, 翁孙哲

2007(3): 82-89.

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公司设立瑕疵是公司法实践中的常见现象，各国或地区对瑕疵公司的救济机制有公司法人格维持机制、否认机制和扩张机制。在这三种机制中，扩张机制对我国而言，法律成本是最高的；维持机制的立法成本和实施成本都小于否认机制，但维持机制的社会成本也不容忽视，因此，我国应实行以维持机制为主、否认机制为辅的“双轨制”，并明确否认机制实行的瑕疵范围。

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论中国信托法中的委托人的撤销权——兼评中国《信托法》第22条

张军建

2007(3): 90-94.

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当受托人违反信托目的处理信托财产时，各国信托法都赋予受益人行使撤销的权利。然而，中国信托法也同时将该撤销权赋予了委托人。至于何人可以行使撤销权，这是一个牵涉到是否尊重信托本质的原则性的问题，是信托法中牵一发而动全身的基础理论的大问题，不能简简单单将其概括为强化了谁的权利。

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试析《国家责任条款》的“国际不法行为”

张乃根

2007(3): 95-101.

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国家对其国际不法行为应负的责任是当代国际法的主要问题之一。半个多世纪以来，联合国国际法委员会持之以恒地编纂《国家责任条款》，2001年联合国大会已通过《国家责任条款》草案，并建议就此缔结有关国际公约，2004年联合国大会要求各会员国政府提出有关意见。我国政府对此高度重视，国际法学界以此为前沿研究课题。本文尝试从中西文词义辨析、“初级规则”与“次级规则”的划分评析、国际法与国内法的关系解析三方面，对《国家责任条款》中“国际不法行为”的含义、条件与归责问题，做初步的分析研究。

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外国投资者利用国际投资仲裁机制新发展反思——国际法实施机制与南北矛盾的双重视角

蔡从燕

2007(3): 102-109.

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20世纪90年代中后期以来，国际投资仲裁机制出现了引人关注并引发争议的新发展。本文首先介绍了这些新发展，进而从国际法实施机制与南北矛盾的双重视角解读这些新发展。在此基础上，本文从卡尔沃主义的演变角度讨论了在变化着的新语境中国际投资仲裁机制的应然发展，并简要评析了近年来中国的相关BIT缔约实践及未来选择。

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中国法律硕士专业学位教育的创办与发展

曾宪义

2007(3): 110-117.

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中国法律硕士专业学位教育（JM）自1995年创办以来，历经十余年的发展，顺利完成试办任务，于2006年转入正式实施，成为经国家学位与教育主管部门批准正式实施的一项法学教育制度。作为以培养实践型、复合型高层次法律人才为目标的专业学位，法律硕士专业学位在全国法律硕士专业学位教育指导委员会和各培养单位的不断努力下，在招生规模、制度建设、教学用书编写、对外交流等方面取得了长足的进步和发展。今后，法律硕士专业学位教育的发展思路应由规模发展转向开展质量工程为指导方针；以“健全制度、优化结构、保证质量、稳步发展”为主要任务；以开展法律硕士专业学位教育的考察和评估，切实检查和落实新培养方案实施情况为中心环节，在提高对法律硕士专业学位重要地位作用的认识、建立正规化的管理制度、实现法律硕士与法律职业的有机衔接、稳定发展规模、扩大对外交流与合作等方面继续努力，切实提高法律硕士专业学位教育的质量。

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人民调解前置制度之反思——以民事程序选择权为讨论的出发点

闫庆霞

2007(3): 118-123.

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民事程序选择权是程序主体性原则和处分原则的要求，纠纷解决方式选择权是民事程序选择权的首要内容。民事程序选择权是当事人一项的基本程序权利，而调解前置制度的设置实际上是对纠纷当事人程序选择权（纠纷解决方式选择权）的一种限制。立法是否设置调解前置，在什么范围内设置调解前置，体现了立法在对自由价值和效率价值衡平之后的结果。我国尚不具备实行人民调解前置的条件，而且该制度的实施也缺乏必要性。

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间接歧视的悖论及其破解

陈静熔

2007(3): 124-131.

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间接歧视产生于一个看似中立的规定、标准或实践，在相似情况下，它将使一类人被置于不利地位。由于其貌似平等，这种歧视有一定的隐蔽性。反间接歧视以追求实质平等为目的，但却可能妨碍效率，同时还可能在优势群体中引起另一种平等诉求，从而产生“反向歧视”之争。问题的关键在于适当划定平等与歧视的界限，并注意把握公平与效率的平衡，合理运用“平权措施”。

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论票据丧失司法救济制度之完善

叶永禄

2007(3): 132-139.

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尽管我国法律对丧失票据规定了公示催告和诉讼的双重救济，但由于该两项法律制度存在明显的不完善之处，因而并没有给丧失票据的持票人的正当权利实现有效的保障。本文试图在分析我国现行票据丧失司法救济制度之缺失及其原因的基础上，通过学习和借鉴国外先进的制度和经验，对完善我国票据丧失司法救济制度提出具体的设想和建议。

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日本“裁判员”制度建立的背景、过程及其特征

丁相顺

2007(3): 140-146.

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日本的“裁判员”制度就是在那些民众关心程度较高、社会影响较大、法定刑较重的重大案件中，实行以随机方式抽选一般国民担任裁判员，由裁判员与职业法官组成合议庭，共同审理案件，一起决定定罪量刑的制度。裁判员制度是日本在推进司法改革和司法民主化过程中建立的一种新型制度。这一制度的建立有其特殊的时代背景，是一种兼具英美陪审制和大陆参审制特征的民众参与司法模式。

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日本宪法上的知情权与信息公开法

刘杰

2007(3): 147-152.

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对日本信息公开法上的知情权的宪法依据，日本法学界认识不一致。一些学者认为宪法第21条规定的“表现的自由”等条款为知情权的宪法依据，也有学者认为宪法序言中“国民主权”表述为知情权依据。信息公开法未使用“知情权”概念，而强调“国民主权”和政府的“说明责任”。国民主权与知情权属不同层次的概念，在法律条文中同时出现并不矛盾。为保护和发展公民权利，“知情权”应当在信息公开法中得到确认。

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美国犯罪成立要件与证明责任分配

赖早兴

2007(3): 153-160.

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美国犯罪成立要件包括两方面的内容：犯罪表面成立要件和犯罪实质成立要件。前者是指行为与心态，后者是指无罪辩护事由不成立。在犯罪成立要件证明责任划分上，美国刑事诉讼中通常要求控诉方将犯罪表面成立要件证明到排除合理怀疑的程度，犯罪成立实质要件的说服责任通常也由控诉方承担，只是在例外的情况下才由辩护方承担说服责任。在犯罪成立要件与证明责任分配的关系上，犯罪成立实体要件是刑事证明责任分配的关键内容，犯罪成立实体要件的结构决定了证明责任的分配，证明责任的分配实现了犯罪成立实体要件的机能。

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