法学家

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宪法政治场景中的金融危机干预

单飞跃

2010(6): 1-8.

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政府干预金融危机的本质是通过政治方式、按照政治意图重组社会利益关系，其原因与目的必须接受宪法考量。金融危机已经触及宪法经济利益，货币价格变动影响到了产权及其价值，宪法市场经济体制面临威胁，社会成本分担金融危机损失引发公平与责任争议。从合宪性角度考量，政府干预金融危机的目的与手段主要有：控制恐慌与舒解社会危机心理，提供短期经济增量与保障社会基本预期，稳定货币利益与调适货币定价权。干预具有道德风险，谁都不能做出干预肯定会使经济变得更好的承诺，因而必须将政府干预金融危机的行动置于宪法政治场景之中，通过宪法机制抑制干预可能产生的相关风险。

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现代法治与民主宪政的金融解释

谈李荣

2010(6): 9-16.

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金融发展对一国的现代法治与民主宪政有着深远的促进作用。金融格局与工商文明构建了现代民主、法治的基石，内生化了市场对法律制度、民主宪政制度供给的需求。欧洲式的现代民主法治的建构与金融市场的发展有着极为密切的联系。正是由于有着与金融财富增长相匹配的金融民主模式，欧美国家的民主宪政得以确立。文章以金融秩序与工商文明的发展为主线，从金融视角，解读中国社会工商文明的系统累积与法律制度供给，金融工商文明的话语体系与思维方式，政府公权力与民间私权利的互动，对深刻理解与构建中国社会的现代法治与民主宪政，具有重要意义。

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论人权与基本权利的关系——以德国法和一般法学理论为背景

张

2010(6): 17-27.

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人权和宪法上的基本权利这两个源自西语的概念，在汉语法学文献中的使用并不统一，这直接或间接影响到宪法引领下的实定法体系内在的系统化和统一性。本文旨在从一般法学理论角度澄清二者之间的区别和关联。本文特别指出，从人权转化为宪法权利要经过四个限缩性过渡—民族国家化、制度化、理性科学化和习俗化。基本权利不仅是人权的制度化，而且它总是包含着以人权为指针，从而最大程度上实现人权的要求。最后，通过运用这一新的分析框架，本文概括性地分析了现行宪法和法律实践中出现的一些问题。

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论德国宪法人格权——以一般行为自由为参照

周云涛

2010(6): 28-34.

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宪法人格权与民法人格权构成德国人格权法的两大组成部分。德国宪法人格权以基本法2条1款为基础规范。基于对2条1款的不同解读，宪法人格权经历了人格核心“或”一般行为自由，一般人格权“和”一般行为自由，以及自由的平等权维度三个阶段的发展，并形成了无名基本权和有名基本权两大权利体系。

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物权债权区分理论的再证成

温世扬, 武亦文

2010(6): 35-45.

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传统的物权债权区分理论遭遇现代性困境，物债区分相对性理论应景而生。解读方法存在问题，并不当然地表明解读对象本身也存在生存危机。物权债权仍然是两种彼此独立、明确界分的财产权利，但须理清方法逻辑，而不必弱化后作为权宜之计，或者彻底否定后推倒重来。物债区分的真正基础不在于绝对权和相对权的区别，而是支配权和请求权的划分。物债区分是财产权的基本而非周延性分类。所谓的“债权物权化”和“物权债权化”的诸种例证皆可以在物权债权相互区分的体系中找到应有的定位。

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论征收中“公共利益”界定的程序机制

房绍坤

2010(6): 46-52.

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公益征收中“公共利益”的界定需要一种程序机制。程序论公共利益理论具有悠久的历史传统。公共利益界定的程序设计，首先要解决的是界定的主体问题，其次才涉及到具体程序机制的设计。公共利益之界定主体的选择是一个宪法分权问题，须由立法、行政、司法机关通力协作。我国公益征收法上公共利益界定的具体程序机制设计，必须解决好三个问题：一是把公共利益调查与审查作为征收决定做出前的一个独立程序阶段；二是把“民主商谈”确立为公益界定必须遵守的实质性程序原则；三是把“公共利益听证”确立为公益界定中必须遵循的一个程序环节。

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日本著作权间接侵害的典型案例、学说及其评析

李扬

2010(6): 53-70.

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在日本，主要通过卡拉OK法理和帮助侵权法理解决著作权间接侵害问题。卡拉OK法理存在过分扩张著作权侵权责任主体和司法权限、混淆作品的利用和著作权侵害之间界限等弊病，帮助侵权法理则存在脱离共同侵权形态、完全独立化的倾向，这种弊端和倾向不利于技术和产业的发达以及公众接触、利用信息的自由。对我国而言，日本解决著作权间接侵害法理的意义在于：方法论上应该区分立法论和解释论、职能上应该区分立法和司法的不能功能、在认定工具等提供者的注意义务或者支持原告停止侵害请求权时都应该慎重。

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中国特别程序论纲

陈桂明, 赵蕾

2010(6): 71-82.

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一般程序与特别程序是民事诉讼程序基本的分类。民事诉讼立法过于重视一般程序而忽视特别程序导致了诉讼程序成为一元化的程序规则，也加剧了一元化的程序与多元化的社会、多样化的纠纷之间的矛盾。民事诉讼法学需要加强特别程序研究，扩大特别程序的适用范围，达到快速、有效地解决民事纠纷的目的。本文对特别程序作论纲式研究，从改革现有特别程序入手，然后将海事诉讼、劳动争议诉讼、人事诉讼纳入特别程序体系，最后将一部分公司诉讼和知识产权审判也纳入特别程序范畴，构建有中国特色的“大民事诉讼特别程序体系”。

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费用推动程序

王福华

2010(6): 83-98.

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以律师费为主要构成内容的费用机制是群体诉讼作用得以发挥的结构性条件，各种群体诉讼制度都有与自身相匹配的费用机制，费用对群体诉讼程序的促进有诉讼内与诉讼外两种机制。群体诉讼费用的负担既要符合合法性原则，也要允许法院对费用负担进行适当的自由裁量，方法包括诉讼费用转移给被告、诉讼外第三人、代理律师和代表人等。为促进并规制群体诉讼制度的发展，我国可考虑建立以法院裁量为保障的当事人分摊费用制度和律师胜诉取酬制度。

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法律要件分类说与刑事证明责任分配——兼与龙宗智教授商榷

孙远

2010(6): 99-110.

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法律要件分类说是民事诉讼中证明责任分配的主流学说，关于该说对刑事证明责任分配适用的可能性，学界一致持基本否定的态度。这种否定态度是因为对证明责任基本概念存在诸多误解造成的。刑事和民事证明责任分配的基本方案，均应建立在对各法律要件进行分类基础之上，只不过各自对法律要件进行分类的具体方法存在重大差别。民事诉讼中以罗森贝克规范说的分类方法为典型代表，而刑事诉讼中法律要件分类的结果则体现为犯罪构成体系。应当从法律要件分类的视角，重新审视我国犯罪构成体系重构问题，从而使刑事证明责任的分配有章可循。

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乡绅之治与国家权力——以明清时期中国乡村社会为背景

徐祖澜

2010(6): 111-127.

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明清时期中国乡村社会背景下的权力结构及其变迁一直为中外学界所关注。乡绅几乎是所有相关研究都无法绕开的关键一环。本文从以往学者对乡绅的不同理解出发，揭示乡绅所具有的权力要素与国家权力之间的紧密关系。探求在国家正式权力对乡村社会的控制力逐渐弱化的前提下，乡绅之治的生成路径。在中国封建社会后期独特的国家与社会的场域中，揭示乡绅之治与国家权力之间的内在联系，即一方面，乡绅之治是国家权力在乡村治理中的延伸；另一方面，乡绅之治是乡村社会防御国家权力的屏障。乡绅之治以保守的姿态，而不是革命的情绪，最终向专制主义国家争得了一个相对自治的乡村社会。

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国际法的哲学之维：内涵、功能与路径

何志鹏

2010(6): 128-138.

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“国际法哲学”是国际法学和法哲学的新兴领域，在这一初级阶段，应当采取积极鼓励和多元发展、大胆尝试、积极讨论的态度。由于国际法本身不成体系，以及国际法历史发展的轨迹，国际法对于法哲学的需求更大。国际法哲学的探索有利于引领国际法的理论化进程，解决国际法实践中的困惑，促动国际法学与部门法学的沟通，推进法理学的全面均衡发展。国际法哲学所包含的内容可以从不同角度和广度进行分析，其研讨路径包括超越分析法学而拓展法哲学的各种方法在国际法上的适用；构建国际法哲学的基本体系；以跨学科的视角进行国际法具体问题的研讨；并由此建构一般法哲学（法理学）。

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海上阻禁大规模杀伤性武器扩散运输的合法性

余民才

2010(6): 139-152.

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海上阻禁大规模杀伤性武器扩散运输是一种新出现的反扩散措施，具有不同于传统防扩散的特点。创造性运用港口国管辖、沿海国管辖和船旗国管辖机制的阻禁符合海洋法和防扩散国际法，公海阻禁则缺乏足够法律支持。美国总统奥巴马制度化防扩散安全倡议可能使海上阻禁成为一项新的国际法制度。

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论诉讼与仲裁关系中的既判力问题

高薇

2010(6): 153-163.

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在诉讼与仲裁的关系中，涉及既判力的主要有两个问题：仲裁庭是否受到法院判决的约束，或者法院是否受到仲裁裁决的约束。在国内仲裁中，判决与裁决的相互约束已为许多国家的法律及司法实践所肯定。在国际仲裁中，如何协调诉讼与仲裁的关系，实践及理论认识中还存在分歧。为避免裁决与判决之间的冲突，法院可依《纽约公约》承认仲裁裁决来认可外国仲裁裁决的既判力；仲裁庭也应尽量尊重他国法院判决的既判力，毕竟法院对仲裁庭的管辖权及仲裁裁决拥有司法最终决定权。比较和研究各国的立法例、判例，剖析我国法律中的相关规定，有助于厘清诉讼与仲裁的关系。

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论文

对版权保护扩张趋势的反思

宋廷徽

2010(6): 164-175.

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为推介中国人民大学法学院博士培养成果，搭建论文品评乃至学术评价之平台，《法学家》专辟“博文精萃”一栏。该栏目由两部分组成：其一是“论文要旨”，由博文作者对其博士论文进行全面系统而重点突出的介绍，一般宜包括如下要素：论文的体系架构；论文每章节的主要内容；论文的主要特点；论文的主要创新和不足；论文所研究领域的课题展望。其二是“论文评议”，可以是答辩委员会的论文审查意见，或者评审专家的点评，具体宜包括如下要素：对论文的总体评价；对论文的体系及各章节的评价；对论文创新的评价；指出论文的不足以及进一步完善的方向。敬请关注并提出宝贵建议。

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