法学家

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天眼与天平：中西司法者的图像和标志解读

张伟仁

2012(1): 1-14.

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中国与西方为其理想的司法者所造的形象各有不同。中国作为理想司法者标志的是铁面三眼的包公，而西方作为理想司法者标志的则是蒙眼持秤的女神。本文首先分析了司法的目的（追寻个案判决的妥当、同类案件判决的协和以及终极的社会理想），其次讨论了中西文化特质对于追寻此目的的方法所生的歧异（比较详细地阐述了中国为了追寻此目的，在理论、制度和实践方面的演变过程），然后谈到司法工作本质上的限制和司法者的功能，指出中西两种图像所表达的期望都有问题，应该加以修正。

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论人的道德权利与社会变革的合法性——反思孟子心性论的人文价值

单纯

2012(1): 15-26.

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在“孔孟之道”所象征的儒家文化传统中，“孔仁孟义”中的“义”和“思孟学派”中的“心性”都与孟子的思想人格紧密关联。“义”具有“天下道义”的奥义，它对于“家”中的“亲长”权力和“国”中的“君父”权力均有神圣的超越性，常以“大义灭亲”和“替天行道”标而出之；“心性”则是对《中庸》“性命”观念的创造性转化，突出了儒家的认识论和宇宙论的主体性与伦理性。在孟子思想体系中，“心性”与“道义”的结合，揭示出了人的普遍道德权利和伦理义务，也蕴含着其对天子、国君和权臣的世俗权力的伦理性超越和限制，其辩证的结论就是：当世俗权力侵害普遍道德权利时，社会变革就成为维护人的普遍道德权利的必然而正当的选择。

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传媒监督权行使如何法治——从“宜黄事件”切入

陈柏峰

2012(1): 27-41.

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“宜黄事件”是一起因传媒监督而具有法律意义的典型事件。对该起事件的调研及对相关新闻内容的梳理表明，其传媒监督权行使的信息基础存在瑕疵，有违新闻报道的基本要求；相关传媒也未能坚持中立的立场，报导中未能做到尽可能的客观公正，未能兼顾冲突双方的话语权。因此，该案传媒监督权的行使出现了法治偏差。这与传媒介入的特性有关，更与传媒追求商业利益的倾向有关。社会和公共领域中的政治力量，也可能影响传媒监督权的立场。承担公共表达职能的传媒，是现代法治国家共同价值的维系纽带之一，因此需要平衡商业利益和政治力量的制约，塑造传媒监督的健康立场。这可以通过职业伦理约束和法律规范的共同作用来实现。

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从合宪性推定到权力谦抑主义——香港“郑家纯等诉立法会”案中的解释方法与司法哲学

王书成

2012(1): 42-51.

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香港“郑家纯等诉立法会”案的判决涉及“香港立法会的调查委员会是否有权传召当事人”这一颇具争议的问题。针对当事人提出的“立法会调查委员会越权”的主张，在进入司法审查后，法院面对的是如何选择具体的方法来进行审查。虽然从文本来看，香港《基本法》并没有明确赋予立法会的调查委员会以传召当事人的权力，但法院采取合宪性推定方法，认为《基本法》没有禁止立法会通过调查委员会来行使证人传召权，并判决立法会的调查委员会不存在越权情形。这种对立法机关持谦抑姿态的方法论在一定程度上超越了形式文本，在本质上建基于《基本法》架构下国家不同权力间的关系维度，具有宪法上的正当性，并且对当下中国宪法方法的建构具有启示意义。当然，香港立法会调查权的行使必须以《基本法》为依据，以香港特殊的行政主导制为基础，这又从另一面体现了立法权对行政权的谦抑。

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作为行政强制执行手段的违法事实公布

章志远

2012(1): 52-62.

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针对行政强制执行体制之争，《行政强制法》作出了维持现状的选择，创新执行手段随之成为破解行政强制执行难的务实路径。作为一种间接强制手段，违法事实公布业已在我国价格监管、环境监管及计划生育等多个具体行政领域得到适用。行政任务多样性与执行手段有限性之间的矛盾、间接强制优于直接强制理念的落实，以及信息社会确保行政法义务履行的实效性，为违法事实公布成为间接强制执行的新手段提供了正当性依据。为了防止对行政相对人合法权益的侵害，应当从法律依据、适用条件及程序设置三个方面实现对违法事实公布手段的法律控制。

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论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心

冯军

2012(1): 63-75.

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只有划清扩张解释与类推适用的界限，才能克服刑法解释的恣意性，否则，就会以扩张解释之名行类推适用之实，造成比具有严格限制的类推制度更大的破坏罪刑法定主义的危险。在是否处于刑法条文用语可能的含义之中、是否具有一般公民的预测可能性、是否采用了符合形式逻辑的推论和是否从罪刑法定主义的理念出发这四个方面，扩张解释都与类推适用存在构造上的差异。展开合理的扩张解释时，应当遵循一定的操作路径：首先，需要判断所要解决的事项是否属于扩张解释的对象；其次，需要根据一般公民的预测可能性对刑法条文用语的通常含义进行正向扩展，然后根据处罚的必要性进行反向限缩；再次，需要通过法律商谈来检验解释结论的性质；最后，需要通过一种程序性方式，来终局性地解消对实体性问题的分歧。

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区分扩张解释与类推适用的路径新探

曲新久

2012(1): 76-93.

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如何区分扩张解释与类推解释，是贯彻罪刑法定原则的客观需要。本文主张以“刑法正文”—“体系化的文义”，作为区分扩张解释与类推适用的标准。在刑法正文范围内揭示需要解释事项的体系化文义的，是解释；反之，是类推。与“字面含义”、“真实含义”、“通常含义”、“可能具有的含义”等概念不同的是，“刑法正文”是一个结构性概念，表现为从“点”到“面”再到法律体系之整“体”，它首先着眼于某一个具体的刑法分则条文，并进一步地关注与这一分则条文具有密切联系的若干个分则条文，然后是刑法分则以至整部刑法，乃至于整个法律体系范围内，发现待解释事项的“体系化的文义”。

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税法的交易定性理论

滕祥志

2012(1): 94-107.

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交易定性在税法分析中占有举足轻重的地位。交易定性围绕认定纳税主体、税收客体的有无、定性和量化以及由此延伸的税收管辖权等税企争议的关键环节展开。在单一合约交易，法律关系与交易定性具有同一性，税法与私法呈协调与融合状态；在复合交易、“名—形”冲突或“名—实”冲突的虚假交易，合同性质与交易定性分道扬镳，税法与私法呈现冲突与龃龉。实务中，交易定性应从行为和所得主体的“名—实”冲突或“形—实”冲突、“法律关系”和“交易定性”的协调与冲突、税收客体的“定性”与“定量”的决定关系中来把握，凸显税收活动的法律属性、交易定性与法律关系的辩证关系和税法追求实质正义的精神气质。

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隐私权概念的再界定

王利明

2012(1): 108-120.

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隐私权在我国虽然已经得到广泛承认，但是关于其边界等问题仍然存在争议，需要继续研究。隐私权固然存在宪法上的基础，但是主要属于民事权利的范畴。它的具体属性应当是具体人格权而非一般人格权，而且应当在我国未来的《人格权法》中得到规定。隐私权主要包括生活安宁和私人秘密两个方面，未来隐私权的内容也应当以此为基础进行发展和扩张。个人信息资料权不宜纳入隐私权的范畴，它是相对独立于隐私权的一种权利。

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侵权法危机的伦理诊断

张铁薇

2012(1): 121-132.

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侵权法具有积极的伦理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。对侵权法危机进行伦理诊断，意在为侵权法搭建一条人性回归之途。我国侵权法在思考人的伦理问题时只注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度，在类型化的过程中隐去了人的不同身份和角色差异，从而忽略人基于身份和角色而产生的伦理责任。损害赔偿的物化趋势亦在人的生存性与尊严性之间制造了一种紧张与撕扯关系，过错的客观化则使得支撑行为背后的主观动机和目的不再具有侵权法上的意义，进而导致侵权法疏于关注人的内心感受，忘却了对责任心与正义感的救济。侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度建构与解释适用的伦理回归。

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“署名”三辨——兼评“安顺地戏案”等近期案例

王迁

2012(1): 133-144.

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作品上的自然人的姓名或组织的名称并非都是《著作权法》意义上的“署名”。“署名”必须针对特定作品表明作者的身份，因此有别于剧种名称，如“安顺地戏”等。根据英美法系国家版权法和《世界版权公约》的规定，“（C）”标记之后所接的姓名或名称表示的是版权归属，并非表明作者身份的“署名”。而且在版权归属于一个组织的情况下，该组织不可能对作品享有“署名权”。 “（R）”标记之后所接的姓名或名称表示的则是商标注册人。即使图形商标构成作品，由于存在许可使用的情形，该姓名或名称也并非“署名”。只有作者才享有在作品上“署名”的权利，因此在作品上冒他人之名并非侵犯他人“署名权”的行为。

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从体制转换到体制协调：TRIPS的矫正之路——以发展中国家的视角

古祖雪

2012(1): 145-156.

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TRIPS作为由发达国家主导、发展中国家被动接受的一种制度安排，体现了发达国家的秩序主张，忽视了发展中国家的正义要求和利益关切，从而给发展中国家带来了负面社会后果。发展中国家一直没有停止过改变TRIPS的努力：首先推动在人权、公共健康、生物多样性等国际体制中制订与TRIPS相左的知识产权规范，然后试图在WTO体制内通过对TRIPS的解释和修订消除TRIPS与其它国际体制知识产权规范之间的冲突。这是一条从体制转换到体制协调的国际知识产权制度变革之路，关乎WTO成员之间利益关系的重新调整，因而势必遭到TRIPS既有秩序的受益者—发达国家的抵制，使其充满着艰难、曲折。对此，包括中国在内的发展中国家必须要有清醒的认识，做好因应准备。

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条约演化解释方法的最新实践及其反思

吴卡

2012(1): 157-165.

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演化解释俨然已成为条约解释的一个新趋势，但在实践运用中，该方法却存在武断、机械和片面等问题。未遵循条约解释的基本原理是导致这些问题的主要原因。演化解释方法和当时意义解释方法的关系密切，应在综合考虑各个解释要素的基础上，对这两种方法权衡后再作选择。运用演化解释方法，应在条约已有概念的基础上进行，并且不得违背条约的目的和宗旨。演化解释方法的运用可沿循一定的路径进行。

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德国《基本法》中的社会国家原则

英格沃·埃布森

2012(1): 166-175.

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从语义解释的角度看，社会国家原则在《联邦德国基本法》（以下简称《基本法》）文本中不具有显著地位，且内容不够明确；但从体系解释而言，该原则享有不得修改的宪法基本原则的突出地位。社会国家原则产生的历史则表明，该原则具有弥补《基本法》中社会基本权利缺失的功能。但社会国家的目的以及社会国家原则保障的基本权利都必须通过立法者制定的法律来加以具体化。联邦宪法法院在发挥社会国家原则的宪法规范功能以及确定社会国家的最低宪法标准方面起到了重要作用。社会国家原则在联邦宪法法院的判决中一般与基本权利条款、基本权利限制条款以及社会国家的目标一起发挥作用，被用来为立法者设定社会权利保护义务或论证限制基本权利的法律规范的正当性。

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