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以审判为中心：当代中国刑事司法改革的基点

陈卫东

2016(4): 1-15.

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“以审判为中心”是基于特定历史背景和司法规律而提出的重大命题，其实质是对侦查、起诉、审判职能之间关系的反思与重构，意在建立科学合理的刑事诉讼构造。以审判为中心是就刑事公诉案件而言；强调的是诉讼职能定位，而不是机关部门地位；它并不意味着刑事诉讼全程统一实行审判标准；与庭审中心主义也存在区别。在我国推进以审判为中心需要合理界定诉讼职能并在此基础上改革相应的诉讼制度。当然，以审判为中心的改革会对侦查、起诉、辩护工作带来深刻影响，这些方面也要进行改革，以适应以审判为中心的要求。

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审判中心、庭审实质化与刑事司法改革
——基于庭审实录和裁判文书的实证研究

胡铭

2016(4): 16-27.

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审判中心主义要求裁判者亲历审理和证据审查过程，依据当庭提供并经过控辩质证的证据作出裁判，侦查等审前程序需要为此作出调整，从而使刑事司法围绕审判展开，并使侦查、控诉、辩护、审判四方关系发生变化。实证分析显示，我国刑事诉讼仍带有显著的案卷笔录中心主义色彩，这背后又是侦查中心主义的刑事诉讼构造。应以新刑事诉讼法实施和司法改革为契机，围绕对质权保障推动庭审实质化，从证明力切入逐渐限制证据能力，完善分工配合制约原则，渐次展开审判中心主义之改革，以实现刑事司法中看得见的正义。

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“三权分置”论的法律逻辑、政策阐释及制度替代

吴义龙

2016(4): 28-41.

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承包权与经营权分置，建立所有权、承包权、经营权“三权分置”的农地权利体系，既有理论辩护，又有实践运作，更有政策支持，似乎成为不证自明的公理。但“分置论”面临诸多困境：法律逻辑颠倒了，政策阐释有疑问，实践中也引发了不少问题。其根源是：试图将土地保障功能和财产功能、价值上的公平和效率理念都设置于土地承包经营权制度，不同程度地忽视集体土地所有权的制度功能。改革方向是，通过整体性思维，重新审视和构建农地权利体系不同制度间的功能设计和相互协助。具体做法是，完善土地承包经营权物权性质的权能，使之成为真正的财产性权利；在集体土地所有权框架下充实成员权应有属性，使之成为可靠的保障性基础；同时积极跟进配套保障制度。

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论农用地“三权分置”中经营权的法律性质

高海

2016(4): 42-52.

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农用地所有权、承包权、经营权“三权分置”是我国农用地未来制度构造的主导思路。经营权法律性质的合理定位又是“三权分置”制度构造的关键。确权确地形成之土地承包经营权分离出的经营权用益物权论，无论是主要理据还是制度设计均值商榷；而经营权债权论既能契合经营权存在的语境、实现经营权分离的目的，又可避免多层用益物权权利结构之弊。确权确股不确地之土地承包方式创新视阈下分离出的经营权，则存在物权化的合理空间；确权确地形成之土地承包经营权入股农村集体经济组织，不仅是农用地承包方式由确权确地向确权确股不确地转换的适宜通道，而且可成为确权确地之经营权物权化的改造路径。

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我国人民陪审员制度运行实证研究
——以中部某县级市为分析样本

刘方勇, 廖永安

2016(4): 53-70.

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人民陪审员制度是实现司法民主的理想选择。然而，实证研究表明，陪审制度实践效果与其理想目标相去甚远，衍生出民众参与度不高、适用意愿不强、陪审员难以实质性参与及被法官化等问题。要使制度理想为民众所接受并使制度功能得以充分发挥，须解决一元制度设计与二元社会结构潜在对立、陪审员角色定位与民众认识错位、陪审民主功能与司法功能缺乏整合、陪审员职权配置与案件类型不相匹配等问题，以适当分权、适度开放的二元或多元设计弥合理想与现实的距离，消解潜在的对立和冲突。

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广告法律规制的市场效应及其策略检讨
——来自中国医药行业的经验证据

杨彪

2016(4): 71-85.

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在过去二十年里中国广告法律规制始终以严厉打击虚假违法广告作为基本的行动逻辑。基于中国药品市场的数据分析却表明，高压式的广告法律规制思路造成了医药行业严重的效率流失，带来了创新匮乏、价格高涨、质量低下、竞争不足等一系列负面影响。当前制约中国广告法律规制效果的三大因素是失衡的广告立法、垄断的医药市场以及随意的政府权力运作。在现有的约束条件下，纠正过去目标和方向上的错误，将广告法律规制的重心转向激励制药企业更多地进行广告投入，通过提高声誉的市场回报来确保广告信息的真实性，有助于改善中国市场的信息效率和治理水平

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戊戌时期康有为法政思想的嬗变
——从《变法自强宜仿泰西设议院折》的著作权争议切入

陈新宇

2016(4): 86-101.

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康有为是否伪造阔普通武的《变法自强宜仿泰西设议院折》，学界对此存在争论。通过两则新证据，亦即更早发表的梁启超的《古议院考》与该折在内容上具有高度的相似性、康有为的上书经验与该折在程序上“(议院)议妥由总理衙门代奏”的安排相符合，可证明该奏折是由梁启超、康有为起草。戊戌时期，康有为的法政思想从主张开设议院变成反对开设议院，进而提出设立仿照近代日本特别内阁模式的制度局。他仍然是从中国古典语义而非近代意义的角度来理解宪法，戊戌变法并无君主立宪的动议。

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重新理解年龄区分：以法律手段应对年龄歧视的误区

丁晓东

2016(4): 102-111.

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社会和学术界普遍期待以法律手段解决年龄歧视，但这一主张存在众多问题。年龄歧视的性质与其说是身份性歧视，不如说是市场中的信息筛选规则。从平等保护的角度看，生命周期理论提示我们，老龄人并没有受到不公平对待，因为公平必须以整个生命周期而非某个年龄片段进行比较。同时，老龄人作为一个整体也并非就业市场上的弱势群体。从手段目的合理性的角度看，以法律手段反对年龄歧视可能只会对少部分老龄精英具有正面作用，对于处于弱势地位的某些老龄人来说，反而可能具有负面作用。我国目前不应当将年龄歧视纳入法律反歧视的范围。

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国税总局解释权的证成与运行保障

叶金育

2016(4): 112-125.

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当下中国，国税总局实质上垄断了税务行政领域税法规范的解释权。这一现象既不符合权力分立与制衡理论，也难以摆脱社会各界对国税总局“集裁判员与运动员于一身”的体制质疑。然而，通过对税收法定原则和功能适当原则分析可知，国税总局解释权不仅具有形式上的合法性，而且具有实质上的正当性。纵然如此，对国税总局解释权的行使仍应保持足够的警惕，限制其滥权为恶的可能，促使其保持解释的合法性限度。要实现这一目标，有必要将纳税人主义厘定为国税总局解释税法的基础立场。在此基础上，一方面可以解释性文件制定为主线，通过正当程序的设定，敦促国税总局解释权的正当行使；另一方面可以解释性文件监督为内核，通过立体化监督体系的创设，规制国税总局解释权的合法运作。

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以不作为参与他人的法益侵害行为的性质
——兼及不作为的正犯与帮助犯的区分

温登平

2016(4): 126-142.

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行为人以不作为参与他人的法益侵害行为，是否成立共同犯罪；若能成立共同犯罪，是成立不作为的共同正犯还是不作为的帮助犯，均存在争议。相对而言，重要作用理论和因果过程支配理论具有妥当性。关于行为人以不作为参与他人的作为犯的性质，主要涉及在什么范围内承认犯罪阻止义务，以及在负有犯罪阻止义务者能够履行义务而不履行时，是成立共同正犯、同时正犯还是帮助犯。应当认为，在不作为者与作为者存在共谋的场合，可以成立共同正犯；不存在共谋的，如果否认义务犯理论，应当根据是否存在事实支配关系或者行为人对法益侵害结果的发生的作用力的大小，分别成立不作为的共同正犯和帮助犯。在行为人以不作为参与他人的不作为犯的场合，根据具体情况分别成立不作为的共同正犯或者同时正犯。

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“英国18名残疾儿童诉科比镇委员会”环境侵权案评析

杨严炎

2016(4): 143-155.

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科比镇环境侵权诉讼案是英国具有里程碑意义的案件。本案的审判一方面折射出英国环境诉讼的艰难和影响环境诉讼运行的诸多问题，另一方面也涉及民事诉讼证据的多途径搜集和专家证据的运用。该案不仅对改变我国环境诉讼审判方式具有重要的借鉴意义，而且对避免类似环境侵害的发生也具有教育和警示功能。

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《物权法》第245条评注

吴香香

2016(4): 156-174.

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为了保护占有，《物权法》第245条规定了占有返还请求权与占有妨害请求权，以及相应的损害赔偿请求权，并将占有返还请求权的存续期间限定为1年。其中，占有返还请求权与占有妨害请求权性质上属于物上请求权，统称占有保护请求权，损害赔偿请求权则属于侵权请求权。本文结合学理与判例对该条文的解释与适用进行评注，列陈两类占有保护请求权的适用前提与法律效果，厘清占有保护与损害赔偿的适用关系，并分析第245条与其他规范的体系关联。

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