法学家

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2023(2): 0-0.

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《法学家》2023年第2期目录(总第197期)

主题研讨：建构中国自主的法学知识体系
论建构中国自主法学知识体系张文显 (1)
论构建中国特色、世界一流的法学学科体系黄文艺 (16)

专　论
作为法律技术的安全港规则：原理与前景戴昕 (31)
民法拟制规范论：概念、结构与适用李伟伟 (47)
论刑法同类解释规则中的“同类” 俞小海 (60)
立信持疑：法官视角下司法信任的生产逻辑黄瑞 (74)

视　点
论数据刑事合规刘品新 (89)
担保物权委托持有的法律结构刘斌 (108)
债权让与中基础合同变动的效力判定朱晶晶 (120)
《民法典》下破产管理人待履行合同选择权的双重限制石一峰 (132)

争　鸣
立法为何应当根据宪法？刘亦艾 (146)
论无效行政行为的认定严益州 (159)

评　注
《民法典》第967条(合伙合同的定义)评注唐勇 (172)

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主题研讨：建构中国自主的法学知识体系

论建构中国自主法学知识体系

张文显

2023(2): 1-15.

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建构中国自主法学知识体系,是新时代推进马克思主义法学中国化时代化的伟大工程,是法学领域的一场深刻革命,是构建中国特色法学体系的先导和基础,是培养德才兼备高素质法治人才的迫切需要,更是推进中国式法治现代化的必然要求。实施建构中国自主法学知识体系这一系统工程,需要在“坚持以习近平法治思想为指导”等七项基本原则和科学方法上重点用力。中国特色社会主义法治体系理论为建构中国自主法学知识体系提供了必备的、急需的理论范式,已经并将继续引领新时代中国特色法学理论的创新发展,是筑牢中国自主法学知识体系的基石。

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主题研讨：建构中国自主的法学知识体系

论构建中国特色、世界一流的法学学科体系

黄文艺

2023(2): 16-30.

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加快法学学科推陈出新、迭代更新、交叉创新的步伐,构建中国特色、世界一流的法学学科体系,是当代中国法学学科发展的时代主题。这具体包括,坚持以习近平法治思想统领法学学科建设,与时俱进推进法学基础学科转型升级,立足中国法治实践发展法学新兴学科,顺应新一轮科技革命推进法学交叉学科建设,坚持胸怀天下推进涉外法学学科建设,坚持不忘本来,扶持法学冷门学科发展。随着法学学科疆域的大规模扩展和改写,新时代法学学科体系应划分为法学理论学科群、法律史学科群、部门法学科群、法治运行学科群、国别法与比较法学科群、国际法学科群、党内法规学科群、法学交叉学科群等8个学科群。

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专论

作为法律技术的安全港规则:原理与前景

戴昕

2023(2): 31-46.

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安全港规则是权威机关在原则性的行为限制和追责规范之下,以相对具体的规则形式,为社会行为主体设立范围有限、适用有条件的合规路径的一种法律技术。适当运用安全港规则,有助于法律在坚持一般安全要求的同时,为行为主体提供必要的免责预期和行为改善激励。但安全港规则的制定和适用也可能会出现偏差。为此,需要强调公开透明、条件合理、动态调整和放权监督等优化设计原则。在数据交易等新技术规制领域,安全港规则具有重要的应用前景。

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专论

民法拟制规范论:概念、结构与适用

李伟伟

2023(2): 47-59.

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拟制规范蕴涵丰富的民法学方法论,亟待发现、发展与完善。拟制规范的概念、结构与适用,既相互检验,又层次分明,共同构成认识和适用拟制规范的完整思维链条。“法律拟制”和“不完全法条”是拟制规范的两个上位概念。法律拟制的理论概括不能全部作为支持或反对拟制规范正当性与合理性的理由。拟制规范一般结构建立在认真对待“法律拟制”和“拟制规范”概念区分及其周边结论的基础上。整体视阈观和个体视阈观下,拟制规范一般结构的建构路径不同。这两种视阈观下提炼的拟制规范一般结构都无法担当一般结构的功能,要借助外部方法辅助识别实质意义上的拟制规范。论证拟制规范的概念和结构,最终要落脚到拟制规范的司法适用上。拟制规范的适用是通过不可反驳、参照品格和性质方法三个方面具体实现的。

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专论

论刑法同类解释规则中的“同类”

俞小海

2023(2): 60-73.

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我国刑法解释和司法实务对同类解释规则的运用有着巨大的现实需求。“同类”标准的供需失衡以及由此带来的法律适用不统一的风险,亟须从释义学层面对刑法同类解释规则“同类”的判断标准加以探讨。“同类”标准的本质是相似性,相似性判断的对象并非仅指具体列举事项和概括项,而是待决案件、具体列举事项和概括项三者及其相互关系。应将“同类”标准中的相似性界定为相关相似性,并在与相关差异性的权重比较中得出相似性的初步结论,进而从价值判断、中间参照物、结论校验三个方面确定相似性判断的应然维度。行为方式的同质性、法益侵害的相当性和刑罚当罚的等值性,是刑法同类解释规则“同类”标准的判断要素。行为方式主要是指犯罪行为实施的具体方法和手段,同质性判断需要适当借助与行为相关的辅助要素;法益侵害相当性需要关注法益变更、程度和后果并结合完整构成要件作实质判断;刑罚当罚性可对刑法例示规定的涵摄范围作一定拓展,等值性的判断既要着眼于刑事诉讼活动的整体视野,也要根据社会发展形势的变化稳妥进行。

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专论

立信持疑:法官视角下司法信任的生产逻辑

黄瑞

2023(2): 74-88.

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司法信任是司法公信力产生的微观和具体化的过程,司法公信力是司法信任累积的结果。对司法信任生产逻辑的研究,通过聚焦于主体面对面的直接互动,可以提供对司法公信力形成的过程性认知。基于以上逻辑预设,在对Y市基层人民法院的田野调查中发现,面对当事人,法官一方面需要努力建立当事人对自己的信任,另一方面则需要时刻保持对当事人的不信任,并充分利用这种不信任来开展工作。“立信持疑”是法官生产司法信任的独特逻辑。法院组织合法性的日常实践、法官对风险的把控、程序性权力的行使是这一逻辑形成的核心因素。上述结论进一步拓展了关于司法场域中信任问题的讨论,亦即研究法官等司法主体之信任行动的意义不容忽视,个体行动的“双面性”和“不信任”行动有着丰富的背景与意涵。

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论数据刑事合规

刘品新

2023(2): 89-107.

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作为企业合规的特殊场域,数据刑事合规指的是数据企业等经营主体针对数据处理各环节可能涉及犯罪的风险点,进行犯罪预防、识别和应对,以追求获得刑事利益的一种专门活动。在我国力推大合规建设的背景下,此类实践对于促进智能社会共治、发展新兴数据产业和提升司法办案效果具有突出的价值。而鉴于我国数据犯罪治理存在着“口袋罪名”“沾边管辖”“动态标线”等现实特点,数据刑事合规只能践行相对性定律,即指向数据处理行为的罪名群、追求合理性的结果。基于这一社会规律,各数据经营主体应当确立同数据业务形态相契合的三色方略,包括数据处理要远离刑事究责的红线、警惕行政处罚的黄线(区)以及畅行于民事、行政上无责等绿区。

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担保物权委托持有的法律结构

刘斌

2023(2): 108-119.

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面对司法实践中纷杂的担保物权代持纠纷,最高人民法院在《担保制度解释》中开创性地肯认了担保物权委托持有的法律效力,但仍然存在解释分歧。担保物权委托持有机制并未违反物权法定原则和担保的从属性,亦未影响担保人和其他主体的利益,解释上应当持开放性的价值立场。司法解释规定了“担保人知道”和“债权人和他人存在委托关系”的双重要件限制。从解释论出发,担保人仅需知道抽象的债权人和委托事实即可,不应要求其知道具体债权人和委托关系内容。担保物权委托持有规则仅适用于担保领域,不应直接适用《民法典》第925条的一般规定。就可委托代持的担保权利类型而言,非登记型担保物权和人的担保也可以类推适用担保物权委托持有规则。总之,担保物权委托持有制度具有重要的实践价值,应维持其制度开放性,以便利融资,促进金融市场发展。

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债权让与中基础合同变动的效力判定

朱晶晶

2023(2): 120-131.

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债权让与中基础合同当事人对基础合同的变动本质上属于处分行为,应当抛弃协商变动和非协商变动的分类,而是区分狭义之债变动和广义之债变动,并根据让与人是否享有处分权、其处分权是否受限等基准对变动情形进行类型化,再适用“处分行为”逻辑判断相应变动是否有效。对狭义之债的变动,让与人无处分权,该变动原则上无效,例外时为保护未收到让与通知的债务人,该变动对其有效。对广义之债的变动,让与人基于基础合同当事人地位享有处分权,但应区分处分权不受限和受限两种情况。处分权不受限时,该变动完全有效。《民法典》第765条属于处理处分权受限情况的规范。依据该条规定,此时变动行为的效力状态是不得对抗受让人,而“不利影响”“通知后”“无正当理由”属于判断处分权是否受限的因素。为整合当前协商变动与非协商变动的效力状态判定进路,可改变相关非协商变动研究中仅关注形成权归属的逻辑,转而适用第 765条的处分权受限逻辑。将非协商变动中原本用以判断相关形成权归属的“何者对该形成权享有更大利益”标准嵌入有无“正当理由”之中,作为判断让与人适用形成权进行处分的权限是否受有限制的关键因素。

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《民法典》下破产管理人待履行合同选择权的双重限制

石一峰

2023(2): 132-145.

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如何处理待履行合同是破产处置和重整的关键一环,对于此,《破产法》第18条规定了破产管理人享有待履行合同处置的选择权。该选择权将使管理人事实上享有解除权,因此应将之置于《民法典》解除权体系下,并从制度、个案、方法三个层面进行理解适用。在制度层面上,管理人选择解除需符合《民法典》解除权体系的一般性限制,即效率性与公正性的限制。在个案层面上,应从单向度目的解释转向联动目的解释,通过与其他规范的联动解释明确效率与公正的具体限制标准。在方法层面上,应在解释学中引入经济分析视角,在市场整体视角下,将效率与公正的限制从单方博弈转向市场整体博弈。同时,为提高市场整体效率,应从“纳什均衡”转向“卡尔多希克斯改进”,以“卡尔多希克斯改进”的方式建构管理人选择权限制的体系化准则,并在破产法修改中以一般条款的形式予以明确。

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争鸣

立法为何应当根据宪法？

刘亦艾

2023(2): 146-158.

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要准确解释实在法中的“根据宪法制定本法”规定,需在理论层面先回答立法为何应当根据宪法。可能的理由之一是,宪法是指向普通法律的最高法,是给予其他法律效力的授权立法规范,所以立法应符合宪法授权。理由之二是,宪法是指向人们行动的根本法,是调整人类活动的抽象框架,所以立法应具体化宪法框架。其中第一种理由来自法概念层面,具有一般性,无须另行证明;第二种理由出自框架宪法观念,它具有争议。反对框架宪法观的理由有二:其一,它不符合民主价值。法律宪法在民主政治中的意义是保护特定价值、约束日常政治,而非提供全面蓝图、主导日常政治;其二,它无法说明宪法的根本法性质,其“指向行动”和“内容抽象”两个特点均与宪法根本性无关。宪法的最高性和根本性不是两种无关的性质,而是共同来自“宪法作为法效力判准”这一本质。立法因此也不存在两种不同的宪法根据,“根据宪法制定本法”只是要求立法应符合宪法授权,而无须具体化宪法。

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争鸣

论无效行政行为的认定

严益州

2023(2): 159-171.

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要正确认定无效行政行为,必须重视法学方法的运用。概念与类型是认知思维的两种基础形式。就概念而言,应以利益衡量论考察重大且明显违法标准,令无效行政行为的本质内涵得以厘清,使认定结果具有实质妥当性。就类型而言,应以融贯论思考无效类型与撤销类型的关系,令前者的解释以后者为基点而展开,使无效行政行为类型化获得法律体系内部相关规则的支持与证立。在明确概念和类型的解释方法后,可采用双阶考察法具体操作无效行政行为的认定,即先通过融贯论联结无效类型与撤销类型,使二者始终处于整体观察范围之内;再通过利益衡量论考察系争瑕疵是否符合重大且明显违法标准,进而决定其应涵摄至无效类型还是撤销类型。

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评注

《民法典》第967条(合伙合同的定义)评注

唐勇

2023(2): 172-190.

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《民法典》第967条至第978条,构成合伙合同的规范群;其立法目的在于以合同形式规范民法上的合伙关系,并为《合伙企业法》等单行法供给一般法支撑。第967条为立法定义,但并未从主给付义务角度定义合伙合同,而是提取“共同的事业目的”“共享利益”“共担风险”三个要素,作为合伙合同的构成要件,从内容控制角度确立合伙合同的类型。旧法及比较法上所采的共同出资、共同经营等促进义务,依据第967条并非合伙合同的必备条款,故而就法律结构而言,我国法上的合伙合同更具框架协议的外观;同时,就法律性质而言,涉及协议面向的共同法律行为属性及组织面向的民事权利能力疑问。实务中常见的类型争议,则包括隐名合伙与名实之辩。

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