法学家

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论医患纠纷中的法律与信任

伍德志

2013(5): 1-19.

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法律在对医患纠纷的处理上有着难以克服的功能局限性。由于医患之间在信息与知识上的高度不对称，以及医疗事故中的风险与损失难以被外在化，法律不仅难以有效地预防医患纠纷，也难以有效地解决医患纠纷。医疗过错责任在实际的操作中还具有严格化的趋向，而这会导致过度威慑。法律对医患纠纷的处理基本可被归结为控制模式。信任模式则基于较低的信息成本以及特殊的道德情感特质，能够更有效地预防医患纠纷。沟通是建立医患信任的最重要方式，但其传达的主要是道德情感信息，不是医学专业信息。由于信任推断的潜在性与监管成本的高昂，法律既无法强迫医患之间相互信任，也难以强制形成充满人性关怀的沟通。加强有效沟通以实现医患信任的方法，只能是非价格竞争。为了实现医疗机构之间的这种有效竞争，应建立政府支持与限制下的市场模拟体制。

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“根据宪法，制定本法”的规范内涵

叶海波

2013(5): 20-33.

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在法律中写入“根据宪法，制定本法”，不仅是立法者依宪立法的自我确证和事实陈述，也是立法权法定(包括权源法定和法源法定)原则的规范要求。关于全国人大立法的权源和法源，我国法学理论上形成了主权机关论、最高国家权力机关论、宪法停止论和宪法母法论等多种观点，其中一些观点似是而非，需要在理论上予以辨析。根据现行宪法的规定，全国人大是宪法设定的最高国家权力机关，宪法第62条是其权源依据；在行使立法权时，全国人大应当遵循创制性立法具体化、确认性立法不抵触的法源原则。

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行政法学的体系化建构与均衡

赵宏

2013(5): 34-54.

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体系化一直以来都被视为大陆法系法学科建构的标志。体系化不仅提升了法学科的稳定性、理性和拓展性，同样也能使法学科对生动的社会现实保持开放。法学科的体系化与实证主义法学观密切相关，是法学家希望藉由体系建构来促成法系统以及法学科系统独立自足的持续努力。本文选取德国行政法作为法学科体系建构的考察样本，通过对其体系化建构过程的探讨，尤其是对基本原则、抽象概念与法释义学这三项要素在体系建构过程中作用的剖析，来揭示体系化对于法学科的重要价值；同时也尝试归纳成功的法学科体系建构的核心要素和基本过程。中国行政法学的整体发展，有赖于对既有制度与学理的体系化建构。

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论基于风险评估的食品安全风险行政调查

戚建刚

2013(5): 55-69.

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基于风险评估的食品安全风险行政调查，是指行政机关依据风险食品的类型及风险食品生产经营者监管风险食品的能力级别来确定调查等级和强度，从而实施相应的行政调查。该项制度的基本内容包括三个方面：行政机关建构食品安全风险指标体系，确立风险食品类型；行政机关建构食品生产经营者防范食品安全风险能力的指标体系，对其予以分级；行政机关依据风险系数分值，确定行政调查等级。该项制度的合理性在于：能够确保行政机关行使裁量性的调查权力符合理性；能够缓解行政调查执法成本过高与执法人力和物力短缺之间的矛盾；能够较好平衡食品生产经营者与消费者之间的利益，确保社会福利最大化；在行政执法资源既定的条件下，有助于行政机关实现最佳威慑效果。为将该制度在全国范围内推广，需要通过行政法来规范。行政法需要为行政机关、食品生产经营者以及社会公众等主体配置相应的权利(职权)与义务(职责)，特别是要规定食品生产经营者以及社会公众享有充分的正当程序权利，以及行政机关违反正当程序义务时的法律责任。

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劳动教养制度改革的路径选择——以实证调研为基础的分析

熊秋红

2013(5): 70-93.

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尽管改革已经成为人们对劳动教养制度走向的共识，但如何进行改革，却是众说纷纭。通过实证调研，了解理论界和实务界对于劳教制度改革的基本态度，寻求在改革方向与方案上的共识，对于解决劳教制度改革所面临的困境，具有基础性作用。实证调研表明，通过立法规范劳教的适用范围、建立公正的司法程序、降低劳教的严厉程度等改革建议获得了相当高的认同度，而对将劳教轻罪化、保安处分化、改革为教养处遇等改革方案，被调查者的选择未表现出明显的倾向性。通过比较法研究，加之对各种改革方案的综合分析，可以发现，对于劳教制度改革，目前有两种可供选择的方案——制定违法行为教育矫治法和将现有的劳教对象作行政化和刑事化分流处理，相比较而言，前者更具可行性。劳教制度改革应当关注国际人权公约的要求，并以提升人权保障水平为基本方向；劳教制度的改革具有综合性，兼具实体和程序两个层面，二者不可偏废；在拟定具体的改革举措时，应当以实证研究为基础，考虑世界范围内相关法律制度发展的总体趋势和带有普遍性的做法，并注意我国法律体系内部的协调性。

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网络平台借贷的法律规制研究

姚海放, 彭岳, 肖建国, 刘东, 左坚卫

2013(5): 94-110.

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编者按网络平台借贷近年来在我国悄然兴起，从个人借助网络的C2C信贷模式（Peer to Peer Lending，简称P2P借贷），迅速演化为C2B、 B2B、 B2C网络借贷，并且由单一的线上或线下借贷，发展成线上线下共存，集信息、资金、签约、担保等基于网络平台的一揽子金融服务。借助网络科技，这种金融模式可以更好地满足借贷双方的需求，缓解小微企业融资难问题，促进个人消费，因此得到了很多地方政府的支持和一定程度的管理。然而，网络平台借贷迄今一直游离于金融监管之外，蕴含着一定的金融风险；作为新生事物，法学界对其运作规律和相关法律问题也不十分明了。有鉴于此，中国人民大学经济法学研究中心与江苏汇丰恒通律师事务所于2013年6月8日在南京举办了“P2P网贷行业法律环境及相关制度研讨会”，就网络平台借贷法律问题进行研讨，兹选编一组会议论文刊载如下。

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事后抢劫罪的成立条件

张明楷

2013(5): 111-130.

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客观上可能盗窃、诈骗、抢夺数额较大的财物，主观上具有盗窃、诈骗、抢夺数额较大财物故意的行为，符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件；“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”应当限定为犯第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪，但只要可以评价为盗窃、诈骗、抢夺罪的行为，都可能再成立事后抢劫罪；已满14周岁不满16周岁的人，应当对事后抢劫罪承担刑事责任。“当场”是综合表示时间与空间的概念；先前的盗窃等罪属于连续犯的情形，仅在最后一次行为时“当场”使用暴力或者以暴力相威胁的，只能将最后一次行为认定为事后抢劫罪，不得整体评价为一个事后抢劫罪；前行为是诈骗罪时，欺骗行为的当场与取得财物的当场，均属于“当场”；暴力和以暴力相威胁的行为，不以具有伤害性质、伤害故意为必要，但需要达到足以压制他人反抗的程度；暴力和以暴力相威胁的对象，没有特别限制。不应将事后抢劫罪的主观目的限定为“非法占有目的”；“窝藏赃物”中的“赃物”与先前所取得的“赃物”必须具有同一性；犯盗窃等罪后，为了灭口而当场杀人的，成立事后抢劫罪。

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违法性判断必须一元吗？

王骏

2013(5): 131-147.

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违法性判断在整个法领域应当统一理解，还是在不同法领域可以分别加以理解，牵涉“问题的思考”与“体系的思考”之结合，是一个具有争议的理论问题。刑法被认为是最后保障法，但这并不意味着其在违法性判断上对民法等“前置法”具有依从性从而只能一元地进行。通过剖析刑民实体关系，可以看出：刑法中行为类型所具有的独特的“不法量域”使“可罚的违法性”难以独立考量；民法中违法性判断的暧昧不清使其难以为刑法所参照；维系刑民违法判断一元的所谓“一般的违法性”概念存在缺陷。法秩序统一性的真义是价值评判上、公理上的一致性。不同法领域立法旨趣的差异与作为评判对象行为的多面性，共同决定了对刑法违法性可以作相对判断。

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商标合理使用：一个概念的检讨与澄清——以美国法的变迁为线索

熊文聪

2013(5): 148-163.

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作为一种侵权抗辩事由，“商标合理使用”并非指基于特定利益考量，第三人即使未经许可使用了他人商标也不构成侵权，而是为了强调某些情形不构成商标意义上的使用，因而不可能侵犯商标权，即以反向列举的方式重申“商标使用”概念。是否为“商标意义上的使用”是判定侵犯商标权的前提与门槛，虽仍由原告负举证责任，但相比“混淆可能规则”有更为明确客观的识别依据，可以降低诉讼成本，避免寒蝉效应，在公众言论表达与商标权人保护范围之间划定一条较为清晰的边界。

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法律人类学的身份困境——英美与荷兰两条路径的对比

王伟臣

2013(5): 164-174.

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20世纪80年代以后，英美国家的法律人类学研究遭遇危机，而荷兰的法律人类学研究却风生水起。在英美国家的学术研究传统中，法律人类学一直都是人类学的分支领域之一，但从其产生、发展到如今的缓慢恢复，无不受到法学的影响。荷兰的法律人类学研究一直由法学院所推动，尽管在向人类学等社会科学靠拢的过程中受到了冷遇和排挤，但并没有影响该学科的发展。不过，若从学科沟通的角度来分析，荷兰和英美这两条路径都是失败的，因为同法学实现学科交叉的关键之处并不在于研究者和研究对象，而在于必须能够创造出一种能被法学认可的研究方法。相关领域的中国学者需要对此进行反思。

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