法学家

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新法律现实主义的最新发展与启示

邓矜婷

2014(4): 1-18.

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对新法律现实主义之所以被提出的背景与意义的阐释，离不开对自20世纪二三十年代以来兴起的旧法律现实主义、法律过程主义、批判法学、法社会学、法经济学等流派与运动的梳理。新法律现实主义不仅延续了旧法律现实主义对事实和开放法学研究的提倡，还强调对已有的多学科方法研究成果的法律性重视，也呼吁其它学科的研究关注其研究的法律实质意义。在其推动下，传统的法学研究和利用其它学科方法展开的法学研究得以更好地渗透和合作，使得学科整合和实证法学研究更为有效地进行。

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论财政法定原则 ——一种权力法治化的现代探索

刘剑文

2014(4): 19-32.

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财政法定原则的要求是财政基本事项由法律加以规定，其实质应从财政权法治化的高度加以把握。它兴起于封建国家到民主国家的变迁过程中，最初表现为税收法定，并在夜警国家到社会国家的演进中扩展到预算法定，最终发展为财政法定。为全面展现财政法定的要求，有必要突破现有的就事论事的内容法定范式，从范围法定上构建起“财政宪定——财政体制法定——财政收入法定、财政支出法定、财政监管法定”的三层次体系。在国家治理现代化的时代背景下，落实财政法定原则对我国的意义重大。鉴于目前财政权的失范格局，突破口应在做实人大，特别是要明确人大的财政收入立法权、预算监督权和财政收支划分权。未来，应在改革中逐步建立健全财政法律体系，并在条件成熟时推动财政法定原则入宪。

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论行业协会市场化改革

易继明

2014(4): 33-48.

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我国社会转型过程中形成了政府主导型和市场内生型两类行业协会。行业协会目前面临定位不清的问题乃至“合法性危机”。为此，广东采取一元模式、温州采取新二元模式、上海采取三元模式进行了试点改革。结合美国、德国、日本等国行业协会运行及管理模式而论，我国行业协会市场化改革应遵循自愿原则、自治原则及外部性监管原则，并从以下几个方面着手推进：一是厘清行业协会法律性质，改革现行双重管理体制，废除“一业一会”制度，确立非法人行业协会的法律地位；二是实行分类指导与扶持政策；三是完善行业协会内部治理结构，建立民主决策、协会自治的治理模式；四是加强对行业协会的监管，维护自由竞争秩序；五是加快立法完善相应的法律体系，寻求制度层面的解决之道。

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但书规定的法理考察

陈兴良

2014(4): 49-64.

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司法解释和司法个案认为可以援引但书规定作为个罪的出罪事由，但这种但书规定的司法适用状况与立法逻辑之间存在一定的矛盾。在我国入罪容易出罪难的特定背景下，但书规定的善意滥用为司法机关极为困难的出罪提供了某种法律支撑。然而，将但书规定作为出罪的总括性根据，存在着遮蔽通过对构成要件、违法性和有责性的犯罪成立条件进行法理解释而形成开放性出罪事由之弊。尤其是，滥用但书规定作为出罪根据的做法背后，隐藏着“出罪须有法律根据”这样一种思想，这是建立在对罪刑法定原则误解的基础之上的。因此，对于但书规定的功能和性质不能简单地肯定或者否定，而是应当作客观公正的评价。

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犯罪的本质特征与但书的机能及其适用

王昭武

2014(4): 65-82.

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一般违法行为之所以虽具有社会危害性却不构成犯罪，在于其不具有刑事违法性，因而犯罪的本质特征不是社会危害性而是刑事违法性，社会危害性、应受刑罚处罚性分别体现刑事违法性的性质与程度。有关但书机能的争论正是有关犯罪本质特征之争的具体体现，但书的实质在于，通过具体判断行为的社会危害性程度来决定是否具有刑事违法性，因而但书规定是入罪限制条件，要求所有入罪行为的社会危害性均不得是“情节显著轻微危害不大”。研究但书机能的目的在于，通过适用但书以区分一般违法行为与刑事违法行为，日本刑法理论中的可罚的违法性理论对此具有参考价值。

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徘徊中前行：新刑诉法背景下的高羁押率分析

郭烁

2014(4): 83-98.

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《刑事诉讼法》2012年修改后对刑事强制措施部分的条文做了大幅度修改，有降低审前羁押适用的意图。20年来，中国审前羁押率在波动中下行，但依旧在高位徘徊。人权保障意识的觉醒及相关国际刑事司法准则的贯彻，使中国各地逐渐重视逮捕(羁押)必要性的审查工作，这当然会使超高羁押率的局面得到一定程度的缓解，但若想根本转变局面，需要贯彻“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”的原则，建立完善的现代刑事强制措施体系。

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“末位淘汰”的司法应对
——以指导性案例18号为分析对象

孙光宁

2014(4): 99-111.

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作为劳动法领域的第一个指导性案例，指导性案例18号对广泛存在的末位淘汰制给予了司法回应。就该案自身的判决理由和结论来说，多种法律解释方法的运用都能够证成其合法性与合理性。但是，作为指导性案例，该案在全国范围内的扩展效果却不容乐观。这从地方法院和劳动力市场两个方面都可以看出。发生这种情况的原因在于，指导性案例所依附的最高人民法院的公共政策功能存在着不少缺陷。成功的个案未必能够成为成功的指导性案例，因此需要对指导性案例所附带的公共政策功能抱持谨慎的态度。

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格式条款信息规制论
——行为法律经济学的视角

马辉

2014(4): 112-126.

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格式条款的信息规制应以推动微观交易中的知情决策和宏观市场秩序中的需求压力生成为导向。行为法律经济学的研究表明，消费者在决策时并不会将所有信息纳入考量范围，信息成本和认知局限的存在导致微观交易中的不完全信息不能彻底消除。古典经济学理论认为不完全信息会导致市场失灵，而法经济学理论指出，少数精明人的比较选择及其所创造的口碑效应能够削减不完全信息对竞争机制的破坏作用，信息规制应与此种决策机制和市场规律相契合。以此来改良我国现有的格式条款信息义务，需增强条款提示的外观和内容显著性，要求经营者提供通俗化与标准化的条款信息，并运用行政手段创设具体的揭示规则并强化事前监管，构建信息规制的公私法合作机制。

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保险相对人安全防范义务研究
——以《保险法》第51条第3款的解释和适用为中心

张虹

2014(4): 127-135.

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财产保险中，保险标的安全与否，直接关系到保险合同双方的利益。我国《保险法》第51条明确规定投保人、被保险人维护保险标的安全的义务，以及投保人、被保险人违反这一义务时保险人的救济措施。这一规定对保险人颇为有利，但不足以保障保险相对人的利益。通过对现有条款的限制性解释，引入主观过错和因果关系等要件，规定只有保险相对人因过错违反有关安全防范义务而造成损失时，保险人才可以免除责任。此外还应针对具体情况，完善有关的救济措施，以切实维护保险合同双方利益，实现实质上的公平。

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法律精英、法律移植和本土化：以民国初期的修订法律馆为例

张勤

2014(4): 136-149.

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《职员录》等文献资料的研究表明，法律移植是民国初期修订法律馆修律的主要手段。民初修订法律馆沿袭清末的做法，以移植大陆法系德、日两国的法律为主，兼及大陆法系的法国、奥地利和英美法系的英国等国的法律。修订法律馆汇集了一批当时的法律精英，这也是实现法律移植的必不可少的条件。它在移植外国法的同时，对清末法律修订中过分仿效德日法律的不足有所反省和矫正，而对本土化有所重视。这一点在《第二次民律草案》中的物权、亲属、继承三编中体现得较为明显。由于政治、社会等条件的限制，在民国初期，除个别法律草案得以颁布实施外，大部分法律草案都束之高阁了。从这一角度讲，民初修订法律馆所做的法律移植是一项未竟的事业，其命运和其前身清末修订法律馆相似。

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论近代中国行政法学的起源

王贵松

2014(4): 150-165.

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基于法制革新的需要，借助于翻译介绍，清末从日本大量引入了大陆法系的行政法知识。在清末民初建立行政诉讼制度时，具有两大法系背景的两派学者展开了一场论争，波及行政法的界定及其功能定位，促进了行政法学的中国化。1920年，钟赓言在朝阳大学法律科的行政法总论讲义印刷刊行。这一体系完整、定位准确、思想先进的行政法学教材，确立了行政法学的法学属性和近代法属性，奠定了中国行政法学的骨架和品格，标志着近代中国行政法学的产生。

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民事诉讼诚实信用原则的实施
——德国的认知与实践

任重

2014(4): 166-175.

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诚实信用原则的具体化对于其在民事诉讼中的实施有重要作用。在整理法院同类裁判的基础上，诚实信用原则在德国民事诉讼中被具体化为四个案例组，即：禁止制造恶意诉讼状态、禁止自相矛盾的行为、诉讼失权以及禁止滥用诉讼权利。考察与分析诚实信用原则在德国的认知与实践，对该原则在我国民事诉讼中的科学定位与正确实施当有所裨益。

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