法学家

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司法过程的政治约束
——我国基层人民法院审判委员会运行研究

李雨峰

2015(1): 1-18.

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我国基层法院的审判委员会制度具有缓解矛盾、遏制腐败、提高办案质量、接近案件真相等功能。审判委员会讨论的案件并不都是重大疑难的案件，有一些仅是审判委员会与法官之间的分权性案件，还有一些属于案清简单但处理起来比较棘手的案件。对多数基层法院人员而言，法官只是一种职业，要求所有法官都是法治的殉道者并不现实。审判委员会在讨论决定案件时，面临着一定的政治约束，考量的因素经常是当事人、媒体、上访、社会稳定等问题；实践中，不少超越法律的判案，具有特定的制度逻辑。在讨论审判委员会组织的改革方向时，将其改组为咨询机构的设想，或许具有可行性。

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论公益诉讼与私益诉讼的融合
——兼论中国特色团体诉讼制度的构建

黄忠顺

2015(1): 19-31.

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公益诉讼与私益诉讼既不能绝对对立，也不能不作区分地简单合并。通过实体或程序赋权方式，给公益性诉讼实施权主体以私益性诉讼实施权，或者给私益性诉讼实施权主体以公益性诉讼实施权，可以实现公益诉讼与私益诉讼的有机融合，据此构建中国特色的团体诉讼制度。

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区域财政协同治理如何于法有据：以京津冀为例

于文豪

2015(1): 32-44.

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区域财政协同治理是现代国家治理体系的组成部分。区域财政协同治理既是地方政府自我改革、优化职权的举措，也是合理界定政府与社会、政府与市场边界的制度载体，能够在一定范围内改变我国面临的经济社会发展失衡状况。开展区域财政协同治理须以法治方式为之。区域财政协同治理须围绕政府的财政行为展开，包括中央政府与地方政府的财政协同、地方政府间的财政协同、地方政府间的利益协调以及省以下各级政府的财力配置等方面。这些财政行为需要在地方税权与地方税体系、地方政府的事权与支出责任、财政转移支付以及地方预算管理等方面提供法制框架。这一框架的建立不但有助于京津冀地区的经济社会发展，而且也能在全国范围内为央地治理、区域治理、财政治理提供范例。

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合宪性解释之反思

王锴

2015(1): 45-57.

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合宪性解释与基于宪法的解释常易引起混淆。前者是规范审查中的一种特殊制度，它的根本目的是为了保全规范，即通过选择合宪的法律解释来避免宣布规范违宪；后者是指在个案中用宪法的规定或精神将法律中的一般条款或不确定法律概念具体化。合宪性解释包括法律解释和法律解释的合宪性审查两部分，但合宪性解释并非独立的法律解释方法，只是法律解释结果的一种选择标准或优先规则。在德国，为了避免普通法院利用合宪性解释来架空联邦宪法法院的违宪审查权，学者建议采用一种分工模式，即普通法院发现有合宪性解释的必要时向联邦宪法法院提出申请。在中国，试图用普通法院的合宪性解释来绕开全国人大常委会的违宪审查权显得不切实际。就增强中国宪法司法适用性而言，法院所能采取的路径应是基于宪法的解释。

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论民法解释学的范式
——以共识的形成为研究视角

许中缘

2015(1): 58-71.

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范式是形成共识的基础。司法时代的到来，需要形成民法解释(学)的范式。立法时代的“不断重复一个梦幻，就能把它变为现实”的论调并不能形成共识，也不能适应司法时代对民法解释的要求。立法者对民法解释在立法中的地位与作用、司法者对民法解释方法运用，以及学者对民法解释学的范畴的共识达成，是中国法律职业共同体形成的关键因素。形成这些共识，也是中国民法学建构的必要条件。

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合理原则下的单一产品问题
——基于中国反垄断法搭售案件的思考

李剑

2015(1): 72-84.

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单一产品分析被认为是判断非法搭售是否成立的前提。中国目前搭售案件分别采用功能标准、需求标准和交易习惯标准，由此引发如何设立最优标准的疑问。单一产品标准理论上争议较大，很难形成广为接受的判断标准。由此，需要从单一产品本身的法律意义出发寻求解决方案。搭售只是反垄断法理论类型化的产物，类型化虽便于分析，但可能造成一些不必要的混淆。由于对搭售的分析逐渐从本身违法向合理原则转变，单一产品判断的重要性降低，并不可避免地和竞争效果的实质判断相结合。因此，在处理单一产品问题时，可以在简单区分搭售品和被搭售品市场的基础上，直接分析行为的竞争效果，避免单一产品判断上的标准冲突。

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法人名誉权保护中的利益平衡

张红

2015(1): 85-97.

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法人名誉权往往与言论自由权、舆论监督权等相互冲突，如何实现这些权利之间的平衡是实践中法人名誉权保护的难题。在消费者表达诉求的侵权认定中，应对行为的过错程度和违法性进行认定，采用推定的方式判断名誉损害事实的存在，并应当体现保护弱者的司法理念。在媒体侵权认定中，应考察其出发点是否为了公共利益的需要，内容是否基本真实，不得对法人名誉故意丑化、侮辱，还应积极履行真实查证义务。在网络侵权案件中，要注重对网络言论自由权的维护，同时严厉打击恶意诽谤、造谣行为。针对竞争对手侵权，明确商业言论自由及其行使界限，避免名誉权诉讼被滥用，对商业竞争者之间的诋毁行为应当施加较重的责任，以健全市场机制。

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犯罪定量模式检讨

沈海平

2015(1): 98-115.

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如所周知，中外刑法由于法律文化传统、法律演进路径的不同而形成不同的犯罪定量模式，即西方国家一般实行“司法定量”模式而中国则实行“立法定量”模式。“立法定量”模式是实质主义刑法观的产物，虽然具有实质合理性，符合刑法谦抑原则，但是欠缺形式合理性，从而带来一系列问题。因此，放弃立法定量，实行司法定量，并构建轻罪处理机制，是理性选择。

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在“公益”与“私权”之间：违法性认识问题再认识

王志远

2015(1): 116-129.

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“违法性认识是否阻却刑事责任”这一争议问题的症结是“公益”与“私权”的博弈。这里的“公益”是“群体性的安全利益”，而“私权”则是指“不知法律不受刑罚处罚的权利”。考虑到当前人们对“被告是否具有违法性认识”的确证能力有限这一事实，根据平衡公益与私权的“最大程度保障私权”原则，违法性认识问题的解决方案应当是以“向群体性安全利益倾斜”为平衡模态的折衷方案。而具体的折衷方式应以“违法性认识欠缺是否可能避免”为关键点，将被告人的违法性认识欠缺区分为应阻却刑事责任的违法性认识欠缺和不应阻却刑事责任的违法性认识欠缺。

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不受判决拘束者之事后救济

严仁群

2015(1): 130-146.

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不受判决拘束的案外人的权益可能受判决损害，另诉未必能使其获得救济。美国也有第三人撤销之诉，德国的部分案外人异议之诉实为第三人撤销之诉。美、德、法的不受判决拘束者均可提起撤销之诉。由于案外人是初次就系争事项进行诉讼，难以适用我国的再审程序，故案外人的救济途径应为第三人撤销之诉。对判决的撤销，原则上应是相对撤销(原判决对其当事人仍有效)，但当下只能采绝对撤销。应当扩大第三人撤销诉讼的适用主体和适用范围，放宽损害要件，且设置一般债权人起诉的特别要件，废弃预决效力的规定。

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专家辅助人制度研析

李学军, 朱梦妮

2015(1): 147-163.

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2012年修订的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》正式确立了专家辅助人制度，扩展了具有专门知识的人参与诉讼的具体方式。在此背景下，本文从证据学视角，由学理和实务两个层面，阐明专家辅助人的由来，探究其价值功用，分析其立场定位，讨论其诉讼地位。专家辅助人之意见具有证据属性，而对专家辅助人意见的审查判断，应遵循三大特殊规则。同为当事人聘请的专业人士，专家辅助人与律师在庭审质证环节须有明确的角色定位和分工。

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上海道契特殊法律地位的形成

夏扬

2015(1): 164-175.

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上海道契在中国近代土地制度史、契约史上有着重要影响，为近代土地制度及契证制度的顺利建立做了铺垫，也使传统土地管理和契约运行方式和西方传入的土地和契约制度顺利衔接。上海道契在法律史上的影响不仅源于上海租界的独特地位，更是上海租界形成和发展过程中的各种因素以及独特的人文和地理环境共同作用的结果。这些因素共同塑造了上海道契的特殊法律地位。

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