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• 2015年 第2期
  刊出日期：2015-04-15

    

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  全国人大常委会如何监督依法行政？
  ——以执法检查为对象的考察

  林彦

  2015(2): 1-14.

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  作为全国人大常委会一项常规的监督权，执法检查在确保具体执法义务的履行、影响执法优先次序的裁量、督促建立更为有效的执法体系、保障和提高执法经费等方面都发挥了与行政诉讼制度不同的监督功能，从而在行为、政策、组织和预算四个层面对行政体系施加影响。以政策为导向且以确保有效性为宗旨的执法检查，又与以行为为导向且以确保合法性为宗旨的行政诉讼制度形成了默契且互补，更体系化地确保行政系统不打折扣地执行法律。同时，通过功能嵌入，全国人大常委会在执法检查过程中也实现了其他的监督目的。上述发现不仅在一定程度上拓宽了学界对监督依法行政的制度环境的认识，而且也呈现出不同以往的全国人大常委会权力扩展策略。
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  论宪法规范与刑法规范之诠释循环
  ——以入户抢劫与住宅自由概念为例

  杜强强

  2015(2): 15-27.

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  以宪法为基础的法律秩序是一个动态的规范体系，上下位阶规范之间具有紧密的意义关联。宪法当然是解释下位阶法律的基础与界限，但法律也可对宪法规范含义的确定产生积极影响。“入户抢劫”的刑法规范是国家履行对住宅自由保护义务的体现，最高人民法院对“户”的司法解释因此也是对住宅自由之规范领域的界定。我国刑法上的“户”在实践中有着两种不同的解释，即“供他人生活”的场所，或者“供他人家庭生活”的场所。面对着这两种不同的解释，解释者应当选择更符合宪法的解释。通过合宪性解释的途径，宪法的价值理念得以注入部门法的实践，从而使得部门法能更好地承担保护基本权利的义务。
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  共犯论的分则思考
  ——以贪污贿赂罪及渎职罪为例

  陈洪兵

  2015(2): 28-45.

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  由共犯论的纯理论性研究转向分则具体共犯问题的解决，是司法实践的迫切要求。犯罪的实体是违法与责任，可将身份区分为违法身份与责任身份，对于共犯与其身份，应坚持分别定罪说。因为缺乏违法性(包括实质的违法性)或者有责性,不处罚片面对向犯；若大量购买伪造的身份证，则有成立共犯的余地。不阻止他人犯罪的，成立遗弃、渎职等罪的单独正犯与他人犯罪的帮助犯的想象竞合，从一重处罚。持有型犯罪共犯的认定应慎重，巨额财产来源不明罪在实践中难以认定为共犯，故而计算来源不明财产的数额时，不应适用“部分实行全部责任”归责原则；家属参与理财的，有单独成立妨害司法罪的余地。
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  论持有型犯罪的“附加条件”

  张曙光

  2015(2): 46-60.

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  我国刑法立法与司法实务对持有型犯罪的认定，在持有事实之外，还附加设置了诸如“不能说明来源的”、“没有证据证明持有物品构成其他犯罪的”等责任追究条件。将这种“附加条件”理解为一种“正常的工作程序”、“证明责任倒置规则”，或者理解为“拒不说明来源与用途”的不作为，是理论诠释上的一种歧途。“附加条件”实质是追诉关联犯罪的过程中可能出现的一种程序性客观情势，被立法化为持有型犯罪成立的实体条件，起到拟制持有行为非法性根据的作用，与持有事实一起构成持有型犯罪的事实原态。由此,“附加条件”并不“附加”。
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  论非法证据排除规则的继续效力
  ——以重复供述为切入的分析

  吉冠浩

  2015(2): 61-74.

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  对重复供述,目前存在三种应对模式：直接适用非法证据排除规则模式、“毒树之果”模式和证据使用禁止的放射效力模式。但是，现有模式在处理重复供述问题上操作性和兼容性均有不足，因而有必要提倡一种以先前非法讯问对随后供述的任意性是否继续产生影响的判断为核心的继续效力排除模式。关于继续效力是否存在，应当综合案件情况加以具体判断，权衡被告人被讯问时的每一个因素，尤其是审酌先前非法讯问方法对随后重复供述的“污染之稀释”程度。同时，继续效力排除模式在证明责任及证明标准方面也有特殊要求。此外，继续效力的排除模式超越了强制性排除与裁量性排除的框架，适用于所有言词证据，但不适用于实物证据。
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  民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建
  ——以最高人民法院相关司法解释为视角

  王林清, 刘高

  2015(2): 75-91.

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  民刑交叉中的相关法律问题是长期困扰法学理论和司法实践的疑难问题。民法与刑法的不同价值功能，决定了民刑交叉非但不是二者应然效果的简单相加，相反却导致了民、刑两种责任发生抵牾，从而造成效果限缩，弱化了各自本应发挥的作用。在实体处理上，犯罪构成尽管与民事法律关系存有一定关联，但犯罪行为并不必然导致民事合同获得否定性的效力评价。在程序选择上，“先刑后民”存在着固有的缺陷，应予摒弃，并建立以“刑民并行”为处理刑民程序冲突的基本原则，以“先刑后民”、“先民后刑”为例外的诉讼程序。
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  《侵权责任法》中“高度危险”的判断

  窦海阳

  2015(2): 92-103.

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  《侵权责任法》对高度危险的规定虽然是开放式的，但是在具体适用时缺乏准确、全面、合理的判断标准，导致司法实践中出现了诸多问题。对高度危险的判断应当从外部确定其界限，在内部确定其考量因素。从外部界限来看，高度危险区别于不被允许的危险。在内部考量方面，应当结合不可控制性、非通常性、损害后果的严重性或者致害概率的高度性，以及物品的性状、活动方式等因素进行综合判断。对高度危险的判断不可僵化，应当根据社会的发展通过对判断标准的调整保持动态化。
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  公共治理中的民粹倾向及其法治出路
  ——以PX项目争议为样本

  冯辉

  2015(2): 104-119.

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  以PX项目争议为代表的公共事件显示出当下公共治理中存在比较突出的民粹倾向，对合理考量具体项目进退、提升民众的公共参与能力与政府的公共治理能力、增进社会整体利益均带来了严重妨害。长期以来政府对封闭式经济决策模式的路径依赖、专业化与组织化公共参与机制的缺失、利益复杂和分化格局下法治共识缺失，是民粹倾向愈演愈烈的根由。应基于公私融合的客观背景，重构符合公共治理实践需要的法治共识，以强化政府担当为核心重塑政府公信力。应完善政府决策的立法，加强对规划制定及变更、规划环评的法律监管，重点完善既有法律规范中的公众参与和信息公开制度，引入并加强社会稳定风险评估、应急治理与纠纷解决等制度，合理应对民粹倾向及行动，促进公共治理的科学、民主与法治。
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  食品安全法制专题之三

  竺效, 阙占文, 高桥滋

  2015(2): 120-139.

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  2014年11月7日，以“转基因与食品安全治理”为主题的第二届亚太食品安全治理圆桌会议在中国人民大学法学院召开。本专题从参会论文中选取三篇，内容涉及转基因食品强制标识、转基因种子专利保护、日本转基因食品安全管理法制等。继本刊2013年第6期和2014年第1期连续以专题形式讨论“《食品安全法》修改”，获得各界广泛关注，本期再聚焦“转基因食品安全法制”专题，供读者参考。
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  近代中国“民权”内涵演变考论：从维新到革命的话语转换

  赵小波

  2015(2): 140-154.

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  当代学者对近代的“民权”概念颇多误读。康有为等人是在与纲常名教相对的话语场景中使用“民权”一词，主要针对“三纲”，表达普遍的个人自主性为正当的观念。康派“民权”的核心和根底是“人人自主之权”，由此基点进一步向公领域延展，才突破了传统民本思想的局限，构筑出一个以“民”为国家权力本源的公共秩序新图谱。承继康派“民权”精神的革命派，则主要是在东方与西方、民众与君主、汉人与满人的话语结构中使用“民权”，他们关于“民权”之正当性和必要性的论证范式，不仅可能侵害了个人自主观念的社会基础，也导致了民权之内在核心价值的消散。
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  也论先秦时代的司寇

  朱腾

  2015(2): 155-165.

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  有关先秦时代的司寇，法律史学界多依据《尚书》、《周礼》等传世文献的记载将其视为专职司法官员。事实上，揆诸周代青铜器铭文，西周时期的司寇只是一种职事而非职官。其成为职官当在西周晚期。至春秋时期，司寇一直以职官的形象存在，但其职能却超出了其字面职能的拘囿并进入司法领域。至战国年代，由于战国在历史风貌上与作为西周之延续的春秋截然不同，战国儒家试图实现官僚制与西周政制对接的设想或多或少地偏离了西周政制的原貌。司寇就是在这种情况下成为《周礼·秋官》所描绘的专职司法官员的。由此可见，司寇在先秦的演变过程其实就是先秦国家形态与治理模式之变迁的缩影。
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  法国现代调解的发展：传承、借鉴与创新

  周建华

  2015(2): 166-175.

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  法国现代调解制度的发展是本土资源和外来经验结合的产物。它是传承18世纪法国大革命时期的调解立法，借鉴英美法系调解经验的基础上，在法国现代社会条件下发展的结果。法国的调解目前已形成独具特色的模式，即由国家依附型调解和社会自治型调解组成的混合模式。而从国家依附型调解逐渐过渡到社会自治型调解，已成为法国调解改革的基本方向。