法学家

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2024(1): 0-0.

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《法学家》2024年第1期目录(总第202期)
主题研讨一：中华优秀传统法律文化的创造性转化和创新性发展
思维方式传统与当代中国法治模式的路径选择李拥军 (1)

主题研讨二：建构中国自主的法学知识体系
民法教义学视角下功能主义释意的范式许中缘 (15)
论我国刑法中的被害人自我答责朱晓艳 (27)

主题研讨三：《民法典》合同编通则司法解释研究
《民法典》合同编通则司法解释的亮点与创新王利明朱虎 (41)
《民法典》合同编法律适用中的思维方法———以合同编通则解释为中心刘贵祥吴光荣 (57)

专论
生成与更替：中国宪法原意的时间定位邹奕 (74)
论刑法中的 “人格评价”及刑事归责的展开张杰 (88)
协助决定行为的私法构造孙犀铭 (102)

视点
论数字平台的合规监管喻文光 (116)
企业刑事合规的中国探索：一个涉案主体视角的反思陈苏豪 (131)
近亲属承诺代为退赔反悔的处置体系庄绪龙 (144)
论我国利益冲突交易的统一综合调整王湘淳 (159)

评注
《民法典》第1223条 (缺陷医疗产品及不合格血液致害责任) 评注武亦文 (174)

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主题研讨一：中华优秀传统法律文化的创造性转化和创新性发展

思维方式传统与当代中国法治模式的路径选择

李拥军

2024(1): 1-14.

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文化自信来自于文化的主体性。思维方式是一个民族的文化的重要组成部分,具有极强的稳定性。思维方式传统决定或影响着一个国家法治模式的选择和法治道路的走向。中国传统思维方式的核心特征在于“合”,而西方传统思维方式的核心特征则在于“分”。西方的思维方式传统成就了其严密封闭的法律体系和司法适用;中国的思维方式传统孕育了其开放性、实用性的法律结构和司法适用。当今世界,中西方思维方式开始走到一起,西方法学对形式化的法律体系和司法模式进行了反思。当下中国在从传统迈向现代的过程中,确实需要思维方式转换,但这种转换绝不是中西方本源性思维方式的简单置换,而是要实现思维方式融合后的升华。在综合性思维方式下,中国的法治模式应该具有自己的面相。

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主题研讨二：建构中国自主的法学知识体系

民法教义学视角下功能主义释意的范式

许中缘

2024(1): 15-26.

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民法典法律规范并不是实定法秩序的全部。法律规范实施的法律效果、价值判断与非正式法律规范组成了应然法秩序的组成内容。法学方法论需要实现实定法秩序向应然法秩序的统一。功能主义释意模式是实定法秩序趋同应然法秩序的桥梁,是克服法教义学与社科法学局限的解释范式。功能主义释意把无所把握的目的解释融入到法律之中,使得目的解释客观化并具有可接受性。功能主义释意将非正式法律规范的政策与情理融入法律,实现法律规范的合社会性。功能主义释意作为法学方法论的一场革命,能够推动中国民法教义学的建立,进而推动中国民法学自主性知识体系的建立。

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主题研讨二：建构中国自主的法学知识体系

论我国刑法中的被害人自我答责

朱晓艳

2024(1): 27-40.

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我国自古就有被害人自我答责观念,或规定于刑律,或作为“司法先例”,其思想渊源在于古代家长制政治文化传统对个人提出的“各爱其身”要求,因此并非舶来品。当前,被害人自我答责的法理基础在于个人自我决定,这在规范评价上将行为人与被害人由侵害关系转变为合作关系。被害人自我决定地冒险,由此带来的损害从刑法任务、基本原则、法益侵害层面来看都不属于犯罪范畴。被害人自我答责在我国刑法中的适用,体现在“准教唆”“准帮助”行为、不作为行为、结果加重犯等问题领域,对行为人的构成要件行为展开逆向的排除检验。

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主题研讨三：《民法典》合同编通则司法解释研究

《民法典》合同编通则司法解释的亮点与创新

王利明, 朱虎

2024(1): 41-56.

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《民法典》合同编通则司法解释运用法律解释与漏洞填补的科学方法,对《民法典》合同编通则部分以及与之存在体系关联的合同规则进行细化,填补了《民法典》中的法律漏洞,进一步发展和完善了《民法典》合同编的相关规则。该解释注重合同编与《民法典》其他各编的衔接,以及实体法与程序法的衔接。在该司法解释的制定中,注重对本土经验的提炼与升华,并且注重借鉴比较法经验、注重实证分析、符合法理和民情,因而呈现了许多亮点,彰显了本土性、实践性和时代性。该解释极大地促进了合同法的完善,为促进经济社会持续健康高质量发展提供法律保障和助力。

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主题研讨三：《民法典》合同编通则司法解释研究

《民法典》合同编法律适用中的思维方法——以合同编通则解释为中心

刘贵祥, 吴光荣

2024(1): 57-73.

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《合同编解释》以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,坚持人民至上、问题导向、系统观念、守正创新,全面运用历史思维、体系思维、辩证思维和程序思维,探求《民法典》立法原意,就长期困扰司法实践的疑难问题提出了具有可操作性的解决方案,为人民法院全面落实《民法典》相关规定提供了具体指引。

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专论

生成与更替:中国宪法原意的时间定位

邹奕

2024(1): 74-87.

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宪法原意即宪法规定被制定、修改时的含义。目前,中国宪法原意的生成和更替在理论上缺乏比较系统、相对清晰的时间定位,此种现状不利于宪法原意解释方法的自立和自足。宪法原意具有规范与历史的双重维度,它以宪法规定为基础,生成于制宪、修宪之时并且更替于修宪之际。在中国语境下,它的生成时间与制宪、修宪的过程基本重合,始自执政党的特定中央组织公布最初的制宪、修宪决定,终于全国人大通过宪法(修正案)草案。宪法原意解释应当区分制宪史、修宪史与其前后的历史,后者对宪法原意有所牵涉但本身并不承载宪法原意。宪法原意的全面更替和局部更替分别由全面修宪和局部修宪予以实现。在宪法原意的全面更替之中,制宪时以及既往修宪时的宪法原意有可能在一定程度上得到回溯。就宪法原意的局部更替而言,宪法修正案是限定其范围的标准。

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专论

论刑法中的“人格评价”及刑事归责的展开

张杰

2024(1): 88-101.

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刑法学的发展应当进一步重视行为人的人格评价,以人格评价为实践中特殊案件的从宽处罚提供理论支撑,实现案件办理法理情的统一。刑事归责是综合考虑行为人人格,以确定行为人刑事责任的过程。中国刑法学可以借鉴大陆法系刑法学理论,拓展刑事归责范畴,充实刑事归责要素,建构三重刑事归责构造体系。刑事归责要素包括刑事责任能力、违法性认识、期待可能性、人身危险性。刑事归责论的建构,可以改变中国刑法学体系“平面化”的不足,促进中国刑法学体系中行为与行为人评价的分立。以刑事归责拓深完善刑事责任论后,可以形成定罪归责量刑的动态过程,建构犯罪论刑事责任论刑罚论的理论板块,完善罪责刑的中国刑法学体系。

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专论

协助决定行为的私法构造

孙犀铭

2024(1): 102-115.

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我国《民法典》开大陆法系先河,以第35条第3款肯认协助决定行为的意定效力。然就如何将此一英美法行为概念融入本土制度语境,学理关注甚少,实务经验亦颇为模糊,规范间的体系褶皱有待打理。自我决定本质上来自于主体间性的承认关系,被协助人得以在他者协助中进入承认结构并实现自我决定。私法体系中,协助决定行为系作为交往行为之意思表示,其具有理解能力他在性、协助意思相参性、协助关系互惠性特征。理解能力瑕疵可被协助意思治愈,后者在协助—承认关系中为被协助人内化为自己意思。协助决定行为的构成要件包括:自主使用由语言规则建立符号现象之言说能力;参与社会互动之交往意思;参与法律交往之参与意思;表示行为。协助意思仅作用于参与意思的生成,欠缺任一构成要件行为均不成立。通过区分言说能力与理解能力的规范功能,可以为协助决定行为与各关联制度生成体系衔接的解释方案。

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论数字平台的合规监管

喻文光

2024(1): 116-130.

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作为回应平台监管挑战的制度方案,合规监管在政策立法和执法实践中都愈发重要。合规监管是由自我监管(企业的合规管理)和后设监管(监管机构对企业自我监管的监管)构成的二阶治理模式。合规监管契合了数字平台的独特性及其对监管提出的敏捷性、预防性、统合性和合作回应性等新要求,可以作为常态化监管的有效制度安排。在方法论上,借助回应性监管理论,合规监管在数字平台监管领域的运用可以采取监管工具金字塔与监管策略金字塔、第三方外部监督机制、对数字守门员的重点监管等制度方案,以实现规范与发展并重的治理目标。

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企业刑事合规的中国探索:一个涉案主体视角的反思

陈苏豪

2024(1): 131-143.

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涉案企业合规改革试点没有为企业合规建设提供明确指引。这一现象亟待反思。根据检察机关要求进行合规整改是涉案企业与个人获得轻缓司法处理的前提。涉案主体辩护的独立性缺乏保障,为查明犯罪事实提供的协助较为有限。以刑事合规督促企业合规经营、提升司法效率的改革预期未能达成,而刑事司法的公正价值却遭遇挑战。这是因为,以事后合规整改为中心的刑事合规被视为一种从宽正当化机制,侧重于单位犯罪实际法益侵害的追诉程序难以生成事前合规义务体系,单向的行刑衔接压缩了涉案主体提供协助的空间。深化涉案企业合规改革试点需要优化涉案主体的程序参与机制,以及合规从宽的程序制约、合规抗辩的认定标准以及行政合规的刑事责任三项制度支撑。

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近亲属承诺代为退赔反悔的处置体系

庄绪龙

2024(1): 144-158.

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犯罪人近亲属承诺代为退赔后反悔所引发的民事诉讼,“同案异判”现象十分突出,实践中主要存在三种处置立场,即以不属于民事纠纷为由裁定驳回被害人起诉、以退赔具有人身专属性为由驳回被害人的诉讼请求,或者以承诺退赔协议为诺成性合同而要求犯罪人近亲属履行代为退赔的承诺。前两种立场在程序和实体上对被害人的诉求完全否认,均不足取。第三种立场“一刀切”地要求犯罪人近亲属履行代为退赔承诺,无法涵摄复杂的反悔样态,也并不科学。从应然角度,宜对犯罪人近亲属反悔的情形作类型化分析,再构建相应的处置体系。在类型上,犯罪人近亲属反悔可以分为单纯性反悔、代为退赔承诺完全未影响量刑的反悔、代为退赔承诺未完全达到预期目的的反悔以及因误解、被“胁迫”为由的反悔。对于单纯性反悔,不宜通过刑事再审程序剥夺对犯罪人的“量刑优惠”,犯罪人近亲属应继续履行代为退赔承诺;对于承诺代为退赔但完全未影响量刑情形,不应要求犯罪人近亲属继续履行代为退赔承诺;犯罪人近亲属预期诉求落空而反悔的情形,应以被害人与犯罪人近亲属是否存在预期宽缓幅度合意为判断标准进行综合衡量;对于因误解以及被“胁迫”为由的反悔,犯罪人近亲属不应再承担代为退赔责任或承担不超过犯罪人应退赔范围的责任。

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论我国利益冲突交易的统一综合调整

王湘淳

2024(1): 159-173.

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对于利益冲突交易,《公司法》给出了以第21条为指引的“公平审查”和以第148条第1款第4项为指引的“公司自治”两种调整方式。以两条规范分别调整两类利益冲突交易的做法,造成了关联交易是否须经自治程序、自我交易是否须满足交易公平的裁判分歧,引发了对两类交易应区分调整抑或统一调整的理论争议。两类交易不存在本质区别,控股股东、实际控制人与董事、监事、高管之差异也无法推导出二者应区分调整的结论。故而,应以利益冲突交易的概念统摄两类交易类型,并予以统一调整。在此前提下,综合运用“公平审查”与“公司自治”两种方式。即以“公司自治优先,公平审查兜底”为原则,以识别规则、报告规则、决议规则与效力规则为规范群,构建规范体系。具体而言,通过识别规则,利益冲突交易被限定为公司控制者、董监高为交易相对人或与相对人存在关联关系、利益关系的交易;报告规则要求利益冲突方应及时向公司报告;决议规则要求公司法应授权公司自行决定是否采用决议程序,及采用何种决议程序;效力规则要求增设交易不公平为交易效力的瑕疵事由。

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《民法典》第1223条(缺陷医疗产品及不合格血液致害责任)评注

武亦文

2024(1): 174-190.

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缺陷医疗产品致害责任适用无过错责任归责原则,不合格血液致害责任不应同缺陷医疗产品致害责任相区分。在认定医疗产品是否存在缺陷、血液是否不合格时,应以不合理危险为基本衡量标准,以强制性标准为辅助性标准。本条虽没有明确销售者为责任主体,但按照产品责任的一般规定,销售者同样为缺陷医疗产品致害责任的责任主体。此外,根据《医疗器械监督管理条例》,医疗器械注册人、备案人也应为本条责任主体,在法律适用上应类推适用药品上市许可持有人的规定。缺陷医疗产品及不合格血液致害责任的外部责任形态为连带责任。当本条责任主体明知医疗产品存在缺陷仍使用医疗产品,导致患者死亡或健康严重损害时,仍存在适用惩罚性赔偿责任的空间。医疗机构、销售者、运输者或仓储者等对医疗产品缺陷或血液不合格的产生具有过错时,为最终责任主体;否则,最终责任主体为药品上市许可持有人、医疗器械注册人、备案人、缺陷医疗产品的生产者及血液提供机构。

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