法学家

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2025(1): 0-0.

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《法学家》2025年第1期目录(总第208期)
专题：深入学习贯彻党的二十届三中全会精神
巩固和完善农村基本经营制度的私法保障房绍坤 (1)

主题研讨一：建构中国自主的法学知识体系
物债二分体系下本土实践的理论塑造叶金强 (13)
中国国际法理念的现代化跨跃何志鹏 (27)

主题研讨二：数字法学研究的多维视角
从网络、个人信息到人工智能：数字时代的侵权法转型丁晓东 (40)
数字司法实践的刑事程序规制——以《刑事诉讼法》再修改为背景郑曦 (55)

主题研讨三：受贿犯罪研究的学术争鸣
代持型受贿既未遂新论——相对控制说的提出与证立孙国祥 (69)
行贿受贿犯罪惩治对称性之辩——以《刑法修正案(十二)》为切入点李勇 (84)

专论
论合同的文义解释崔建远 (97)
作为许可的防卫权：一个法理重述徐舒浩 (110)
职工董事信义义务的双重结构与双向协调陈嘉白 (126)

视点
连带责任的法定化与部分的连带责任程啸 (143)
处分查封财产的民事后果——以禁止处分查封财产规范的定位为展开主线常鹏翱 (158)

评注
《民法典》第702条(保证人援引债务人抵销权或撤销权以作抗辩)评注 王蒙 (172)

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专题：深入学习贯彻党的二十届三中全会精神

巩固和完善农村基本经营制度的私法保障

房绍坤

2025(1): 1-12.

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我国农村基本经营制度整体上呈现私法面貌,其法治保障应当秉持以团体法和财产法融合为制度架构、以整体主义和个体主义兼容为方法论进路、以任意法与强制法协同为规范技术路径的基本理念。在集体统一经营层面,应当坚持以稳为主的立场,避免经营风险;经营客体应当以经营性财产为限,并以此界定责任财产范围;集体经济组织内部治理应当以成员表决权的有效实现为关键,切实保护集体成员的利益;集体收益分配是增加农民财产性收入的重要途径,其以集体成员享有的集体经营性财产收益权的份额为基本依据。在家庭承包经营层面,应当保持土地承包关系稳定并长久不变,不得调整承包地,继续承包应当界定为重新设定土地承包经营权。在统分结合层面中,应当坚持家庭承包经营的基础性地位,积极构建农民有效参与的新型农业经营体系,切实增加农民财产性收入。

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主题研讨一：建构中国自主的法学知识体系

物债二分体系下本土实践的理论塑造

叶金强

2025(1): 13-26.

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物债二分源于社会生活中关系类型之区分,在其辐射领域内具有高度的正当性。我国民法继受了德国法上的物债二分体系,但也出现了一些对物债二分体系可能形成冲击的本土实践。对于这些可能的冲击,可通过教义学的工作导出与既有体系相容的解释。我国立法实践形成了公示对抗主义和公示生效主义的二元构造。公示对抗主义之下,未公示已变动物权仍然是完整物权,其与公示生效主义下虚假外观场合形成的法律状态基本一致。未公示“不得对抗善意第三人”规则,在信赖原理的指引下可获得相对简明的结构。特定不动产买受人享有的被强化的权利,属于物权化了的债权。这样,物权概念保持统一的同时,与不动产物权变动登记生效主义也不发生冲突。

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主题研讨一：建构中国自主的法学知识体系

中国国际法理念的现代化跨跃

何志鹏

2025(1): 27-39.

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自19世纪中叶,前现代的中国被迫与现代国际法系统接触,中国启动了认知及应用国际法、建设现代化国家、参与国际秩序建构的进程。在相当长的历史时期内,中国面临着前现代性积弊革除、现代性充实与确立的使命,并进而承担起反思现代性的偏差与不足、超越现代性的多重任务。此种历时性问题共时性解决的境况同样投射于国际法领域,成为中国国际法理论的叙事主线和实践发展的长期使命。中国式现代化的建设,要求推动国际法走向符合时代要求的现代化进程,保证国际法促进全球和平、合作、和谐,摆脱中国社会文化的前现代情境,弥补不了解国际法、不熟悉国际法、不善用国际法的课程;在现代国际法环境中完善自身的知识与能力、提升在国际法形成与运行过程中的参与性;检视、洞悉和反思既有现代性国际法所存在的缺陷和问题,通过预防和避免其规范的负面表现与运行的消极后果来实现国际法现代性的超越,积极促进国际法的改善和提升,保证国际法为中国式现代化提供良好的外部制度环境。

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主题研讨二：数字法学研究的多维视角

从网络、个人信息到人工智能:数字时代的侵权法转型

丁晓东

2025(1): 40-54.

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数字时代,网络侵权、个人信息侵权以及人工智能侵权等新型侵权形式涌现,对传统侵权法的损害认定、过错判断、因果关系分析、救济措施应对提出挑战。传统侵权法植根于传统观念社会,以不具外溢性的小范围故意侵害行为为典型场景。数字时代的新型侵权则表现出大规模微型侵权、大规模汇聚型侵权、大规模治理型侵权、风险侵权等特征。数字时代的侵权法应进行转型升级与发挥其公法治理功能:从主观过错与因果关系判断转向责任分配分析,从损害填补转向合理威慑预防,从个体救济迈向群体福利保护,在此基础上建构具体制度。侵权法的公法治理功能可能面临外部与内部批评,但相关批评均可反驳。我国《民法典》侵权责任编同时包含传统与现代侵权法,应注重其双重结构,强化对现代侵权法公法治理功能的理解与适用。

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主题研讨二：数字法学研究的多维视角

数字司法实践的刑事程序规制——以《刑事诉讼法》再修改为背景

郑曦

2025(1): 55-68.

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数字时代,为适应刑事案件办理的新需要,公检法机关积极推进数字司法实践,提升了案件办理质效,但也带来了一些问题,需要在修改《刑事诉讼法》时予以规制。《刑事诉讼法》规制数字司法实践,宜采用“原则性要求+关键性规范”模式。按照此种模式,首先应提出强调权利保障、坚持控辩平等、合理定位办案人员和工具关系这三项原则性要求,其次应将数字取证、数据处理和人工智能辅助办案作为规制的关键问题,最后从合理引入新兴权利、大力增强辩方力量、藉由数据安全保护限制公权力三个角度展开《刑事诉讼法》规范层面的修改完善。抓住《刑事诉讼法》修改的契机对数字司法实践进行规制,能有效缓解此种实践所带来的副作用,确保其在法治的轨道上顺利运行。

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主题研讨三：受贿犯罪研究的学术争鸣

代持型受贿既未遂新论——相对控制说的提出与证立

孙国祥

2025(1): 69-83.

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“受而不收”的代持型受贿是新型、隐性腐败的重要表现形式。对代持型受贿的刑法性质尤其是既未遂的认定,理论界尚未形成共识,实务中认定不一。代持型受贿的刑法应对,需要跟进的不是立法而是刑法的解释。一方面,代持型受贿既未遂的标准不能脱离现行刑法的规定,需要坚持传统的受贿财物实际控制说。另一方面,也需要改变将实际控制等同于绝对、完全控制的思维定式,针对代持型受贿的特殊性,透过代持现象把握权钱交易的实质,对实际控制进行新的阐述。实际控制不需要达到对财物绝对、完全控制的程度,案发时受贿人只要相对控制了受贿财物,就应当认定为受贿既遂。相对控制的情况下,由于行贿人与受贿人往往共同控制和支配财物,行贿人案发前单方推翻代持约定,对受贿人而言,属于意志以外的原因,在失去相对控制的情况下,应认定为未遂。相对控制说适当前移了代持型受贿既遂的时点,契合现阶段从严惩治新型、隐性腐败的需要。

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主题研讨三：受贿犯罪研究的学术争鸣

行贿受贿犯罪惩治对称性之辩——以《刑法修正案(十二)》为切入点

李勇

2025(1): 84-96.

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“受贿行贿一起查”的关键在于“一起查”而非绝对地“对称罚”。行贿罪、受贿罪对称性或非对称性惩治不应该是个笼统的概念,应结合构成要件、刑罚配置、量刑情节、查处程序机制等结构要素进行类型化分析,根据各结构要素背后的教义学原理进行对称性或非对称性设计。在构成要件方面,行贿罪与受贿罪的对合犯属性及权钱交易本质决定了应保持对称性。在刑罚配置方面,受贿罪的责任刑、预防刑均高于行贿罪,故配刑应保持非对称性。在量刑情节方面,基于囚徒困境理论,行贿罪特别自首制度应保留且不宜过度限制,而受贿罪特别从宽制度应废除,保持非对称性;行贿罪七种从重情节宜删除。在查处程序方面,建立并案调查、行贿人免刑司法审查等正当程序机制,确保“查”之对称性和“处”之非对称性。

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专论

论合同的文义解释

崔建远

2025(1): 97-109.

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合同解释的第一步、也是最重要的工作之一,是寻觅、确定合同词句的含义。对合同词句的含义,应以理性人处于该合同的环境中对该词句的理解为确定标准。法律、法规、规章、司法解释赋予某词句的含义,大多是该词句的通常含义。确定系争合同词句的通常含义不应拘泥于文字,且其可能受词句所处合同关系的复杂程度的影响。当事人之间对合同条款有不同于词句的通常含义的其他共同理解的,只要此种所赋含义不存在法定的无效原因,又不构成法律上的错误的,就应当将该种其他共同理解确定为系争合同词句的含义。当事人之间对某合同词句的理解不同于法律、法规、规章、司法解释就该词句界定的含义时,只要法律、法规、规章、司法解释的界定不属于强制性规定,就应当尊重当事人各方的合意。在有些情况下,当事人各方赋予某合同词句具有不同于通常含义之意的,在某些方面不被法律所认可,不具有法律效力;而在另外一些方面可依其意赋予法律效力。

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专论

作为许可的防卫权:一个法理重述

徐舒浩

2025(1): 110-125.

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按照正当防卫权利束的观念,防卫权包含两种权利子项。其中,防卫主张权对应加害人容忍义务,而防卫许可(特权)则对应加害人无权利以及防卫人自身退避义务的不存在。但是,防卫主张权的内容与防卫人原本就拥有的生命、健康、身体主张权的内容重合,故而应当认为,非冗余意义上的防卫权仅仅是指防卫许可。我国《刑法》第20条第1款、第2款与第20条第3款分别将防卫权构造为两种不同的排他性许可。其中,防卫人未面临严重暴力犯罪威胁但却给加害人造成重伤及以上后果的情况,落入这两种排他性许可调整范围的缝隙处,利益衡量就寄生在这一缝隙之上。以“手段必要性”为依据排斥利益衡量,此种处理方式误解了防卫人的认识论地位。为此,需通过不法侵害的威胁程度、防卫反击的强度、边际防卫成功率这三个要素,重构防卫权行使限度的必要性要件,形成利益衡量的偏倚性均衡,澄清“手段必要性”的规范内涵。

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专论

职工董事信义义务的双重结构与双向协调

陈嘉白

2025(1): 126-142.

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职工董事制度是我国公司治理机制的重要构成,但在实践中常被“虚置化”而未能发挥应有作用,关键原因在于缺乏与职工董事双重身份相符的董事信义义务制度。传统公司法上的董事信义义务以公司利益为唯一导向,使职工董事与非职工董事奉行同样的信义义务,在职工利益与公司利益发生冲突时应维护公司利益,这实际上使职工董事徒有“职工”之名而只有“董事”之实。职工董事的信义义务具有双重结构,既应对公司履行忠实义务和勤勉义务,也应对职工履行忠实义务和勤勉义务。职工董事作为董事会成员中的“职工代表”,具有公司法上的职工利益代表效力,其维护职工利益时,不能仅行使反映意见、提出建议的“软职权”,还应行使代表职工利益表决的“硬职权”。为实现职工董事信义义务双重结构的协调实现,应建构合理的职工董事表决权行使规则,分设按职代会指示投票和自主投票的情形与要求,并建构“职事判断规则”作为职工董事勤勉尽责的判断方法。

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视点

连带责任的法定化与部分的连带责任

程啸

2025(1): 143-157.

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侵权赔偿责任的承担形态包括按份责任、连带责任、部分的连带责任、不真正连带责任以及相应的补充责任。连带责任的法定化并不要求每一种连带责任都必须有对应的法律条文规定。就多数人侵权责任而言,应当区分侵权赔偿责任的成立与承担这两个步骤。在各个侵权人的赔偿责任已经成立后,所有侵权人向被侵权人负担的究竟是按份责任还是连带责任,应依据《民法典》关于按份债务与连带债务的构成要件予以认定。由此形成的连带责任与部分的连带责任,并不违反连带责任法定化的要求。立法者针对多数人侵权所直接作出规定的连带责任都是基于更好地保护被侵权人、预防和制止侵权行为的法政策。部分的连带责任是基于肇因原则而产生的一种侵权赔偿责任承担形态,也是我国法早已承认的侵权赔偿责任承担形态,其有利于协调权益的保护与行为自由的维护。

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处分查封财产的民事后果——以禁止处分查封财产规范的定位为展开主线

常鹏翱

2025(1): 158-171.

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《民事诉讼法》第114条第1款第3项、《民法典》第399条第5项等规定,不得以转让、抵押等方式处分查封财产,此即禁止处分查封财产规范。为了明确处分查封财产的民事后果,需在法律秩序一致性的指引下,对禁止处分查封财产规范进行准确定位。该规范不是缔约禁止规范,以查封财产为标的物的合同并非无效。该规范不是公益性履约禁止规范,不会导致合同履行不能。该规范不是处分权限制规范,被查封人处分查封财产不是无权处分。该规范是私益性履约禁止规范,除非相对人善意,在损及申请查封人利益的限度内,处分查封财产的结果不得对抗申请查封人。

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评注

《民法典》第702条(保证人援引债务人抵销权或撤销权以作抗辩)评注

王蒙

2025(1): 172-189.

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《中华人民共和国民法典》第702条赋予了保证人以债务人有抵销权或撤销权为由拒绝承担保证责任的权利。该权利在性质上属于一时的抗辩权,目的在于保护保证人,使其免受因债务人嗣后行使抵销权或撤销权引发法律关系变动带来的不利后果。本条规定以债务人享有但未行使抵销权或撤销权为适用前提,其中“抵销权”包括法定或意定抵销权,“撤销权”主要指债务人因意思表示瑕疵得撤销主合同的权利。债务人放弃抵销权或撤销权的,保证人不得拒绝向债权人承担保证责任。本条可类推适用于债务人享有法定解除权的情形,不可类推适用于债务人享有任意解除权、撤回权、选择权以及债权人单方享有撤销权的情形。此外,若主合同约定违约金过分高于债权人遭受的损害,应当类推适用《中华人民共和国民法典》第701条的规定,允许保证人申请司法酌减。保证人是否主张本条赋予其的抗辩权,并不影响债务人行使其抵销权或撤销权。保证人与债务人之间的权利义务依其内部关系处理。

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