法学家

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司法改革的若干建议

王利明

2005(4): 1-5.

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司法改革已成为国人瞩目的主旋律。“十六大”以后，司法改革开始有序地向纵深推进。2004年底，中央司法改革领导小组发布《中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见》，涉及诉讼制度、收费、检察监督、司法鉴定、律师制度、劳改劳教、司法经费保障等10个方面、35项内容。无疑，该《初步意见》的出台，为我国司法改革指明了方向，提供了框架。为此，本刊约请有关专家学者就其中若干问题进行探讨。本刊将继续关注此一重要议题。

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刑事司法鉴定制度的进一步改革与完善

陈光中, 陈学权

2005(4): 5-8.

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人权理念映照下的刑事司法改革

陈卫东

2005(4): 8-13.

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我国基层法院的性质及功能定位——从审级制度改革的视角观察

章武生

2005(4): 13-17.

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完善陪审制度，实现司法民主

夏菁

2005(4): 17-19.

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法的渊源的价值实现

周旺生

2005(4): 20-27.

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实现法的渊源价值，先要认知法的渊源价值。在自觉和自发两种法的渊源价值实现形式中，注重以法的渊源价值理念推助法的渊源价值实现，而不是盲目或被动地将法的渊源转换为法，应为法律人的努力方向。法的渊源的价值实现，应适合社会的需要。社会生活有民间自治型和国家管理型之分。但其关联是无以割裂的，传统法的渊源理论或偏重于前者，如科克、布莱克斯通和卡特的理论，或偏重于后者，如霍布斯、边沁和奥斯汀的理论，因而都不足为训。不是所有法的渊源都适合转化为法，法律人应善于选择那些健康、向上且同法的特质相吻合的法的渊源，予以提炼、整合和改造制作，以形成良法美制。

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1985年—2003年汕头市婚姻家庭诉讼率变迁的法律解释——一种区域法律文化分析

聂铄

2005(4): 28-39.

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汕头市是中国改革开放最早的地区之一，但潮汕文化却保留了较多中国传统文化的内容。传统文化内容结合当地的民俗风情，形成了颇具特色的地域文化，对潮汕地区的法律实践产生了深刻的影响．这也是导致汕头市婚姻家庭诉讼率和民事诉讼率低下的主要原因。

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陕甘宁边区司法制度、理念及技术的形成与确立

侯欣一

2005(4): 40-51.

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本文根据陕甘宁边区司法档案、边区政府文件、当事人日记等第一手资料，对抗日战争时期陕甘宁的司法制度、司法理念及司法技术形成的过程和基本内容进行了认真梳理，并在此基础上分析了其产生的原因与条件以及当时社会各界对其的反映和评价。本文的目的是希望上述努力能加深对我国现实司法制度，特别是司法理念的理解。

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论宪法学研究中的历史分析方法

任喜荣

2005(4): 52-61.

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历史分析方法在宪法学的方法论体系中正日益被边缘化。与理论上的这一发展方向不同，历史分析方法在宪法学的主流知识体系中却是一种正在被过度使用的方法。全面反思历史分析方法在宪法学中的运用，对于宪法学的实践与规范转向具有重要的理论意义。历史分析方法在宪法学的运用中主要有四种面相，即语源学的面相、制度史学的面相、观念史学的面相以及解释学的面相，人们对不同研究领域的历史资料的取舍不同，对宪法学保持独立的学科地位的意义也不同。历史分析方法在运用中存在许多缺陷，不仅在一定程度上阻碍了人们对其他研究方法的运用，也在客观上造成了对制度合理性的论证过分地依赖于历史合理性，从而减低了人们对于制度的内在逻辑和价值目标的关注以及忽视制度建构中的人的理性创造力。历史分析方法仍然具有其独特的价值，不仅可以帮助人们在宪法学研究中更好地引入社会分析方法，而且对于合理界定宪法学的研究重心以及为宪法解释提供资料与素材方面，具有不可替代的作用。

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《罗马规约》与中国刑法犯罪故意之比较

高铭暄, 王俊平

2005(4): 62-66.

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比较分析表明，《罗马规约》与中国刑法在犯罪故意的种类、犯罪故意的认识因素和意志因素等许多方面存在相同之处。但同时，在确定故意的标准、价值判断的要素以及心理要件概念的适用方面也存在着明显的区别。

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论赦免的概念及其属性

阴建峰

2005(4): 67-75.

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本文首先对现代意义上赦免之概念进行了界定，并以此为基础进一步揭示了赦免所具有的补充性、强制性与象征性的外在形式特征。随后，论文较为详细地探讨了赦免权的内在属性。

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论尸体的法律属性及其处置规则

杨立新, 曹艳春

2005(4): 76-83.

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尸体是自然人死后身体的变化物，是具有人格利益、包含社会伦理道德因素、具有特定价值的特殊物，死者的近亲属作为所有权人，对尸体享有所有权。这种所有权的性质为准所有权，与一般的所有权有所不同。对于这样的特殊物，法律应当设置特殊的权利行使和保护的规则。

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论社会协商机制——以行业协会为视角

王春娣

2005(4): 84-89.

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以商谈、对话为主要形式的协商机制已成为当今世界解决各种冲突与争议的有效方式。本文对社会协商机制的理论及模式等问题进行研究，并结合中国实践，指出中国行业协会的社会协商机制的模式定位及相应法律完善的措施，以期对中国的协商实践有一定的理论指导意义。

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论量刑中的归因

汪明亮

2005(4): 90-97.

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长期以来，犯罪原因一直被我国刑事立法和刑法理论排除在量刑情节之外。笔者认为，犯罪原因对量刑有着重要影响，应该成为量刑情节。法官在量刑中寻找犯罪原因情节的过程是归因，量刑归因必需遵循一定的原则和方法。量刑归因偏差违反了罪刑均衡原则，必须克服。笔者认为，在刑事立法与刑事司法中必须考虑到归因。

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客运合同中交通事故若干法律问题解析

陈界融

2005(4): 98-108.

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公路客运合同中发生的道路交通事故，从法律上讲，是对他人人身健康权和物的所有权的侵害，《中华人民共和国合同法》第302条的法律性质，是对承运人科以保障乘客人身安全的法定义务，是以违反保护他人权利的法律规定的形态为表现形式的侵权行为。受害人，应当选择向求偿机会成本最小的主体主张权利，国家法律应当极力降低当事人选择求偿权的机会成本。

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公司法人格否认理论在税法中的适用

侯作前

2005(4): 109-115.

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公司法人格否认理论应当引入税法，用于确定纳税主体和分配纳税责任。纳税人和税务机关都可以运用公司法人格否认理论，但税务机关否认公司法人格的成功率更高。公司法人格否认理论适用于税法的场合主要是滥用公司法人格使公司形骸化，侵害税收债权；判定公司法人格滥用的标准是实质营业原则。公司法人格理论适用于税法具有正当性，但也存在合法性问题，应通过法定原则、程序保障原则和生存权保障原则予以合理限制。

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经理与股东关系新论——基于人力资本和公司契约的理论阐释

张文楚, 谈萧

2005(4): 116-122.

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传统的公司法理论将公司经理与股东的关系界定为代理关系，公司法以此为基础建立了公司经理法律制度。但是随着现代公司股权日趋分散以及知识经济的发展，基于代理关系设计的股东对经理的监督制约机制已经失灵。代理理论不仅对现实中的“经理革命”浪潮无所适从，还对经理作为公司核心人力资本所有者的地位熟视无睹。因此，有必要重新界定公司经理与股东的关系。公司契约理论和人力资本理论为此提供了新的视角。将公司经理与股东之间的关系界定为契约关系，更有利于构建回应“经理革命”和知识经济的公司经理法律制度。

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从司法证明模式的历史沿革看中国证据制度改革的方向

何家弘

2005(4): 123-131.

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人类社会司法证明模式的历史沿革遵循了“否定之否定”的规律，即从自由证明到法定证明再到自由证明。自由证明模式和法定证明模式都是各有利弊的，而且当代世界各国的司法证明制度一般都属于两种模式的中和。当前，中国证据制度改革的方向应该是从自由证明走向法定证明。

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国家责任法的性质

余民才

2005(4): 132-140.

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国家责任法调整国家之间的责任法律关系，涉及国际法的次级规则，具有独立性。与国内法上的责任制度不同，国家责任法是一种普遍性的单一责任制度，它不区分民事责任与刑事责任、违约责任与侵权责任。但国家责任不包含刑事责任，而在总体上与国内法上的民事责任相类似。

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“后私有化企业”与反补贴税

白巴根

2005(4): 141-148.

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对“后私有化企业”生产的产品征收反补贴税的问题与国有企业的财产处分和所有权的转移密切相关，是补贴与反补贴税研究领域里的新课题，也是深入研究补贴和反补贴税问题的重要切入点。本文专门对“美国对英国钢铁产品征收反补贴税案”（以下简称英国钢铁案）中美国的观点进行了深入的分析，并进一步探讨在明确解释《补贴与反补贴税措施协定》（以下简称《反补贴协议》）的相关问题时，本案中出现的论点所发挥的作用。

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服务贸易游戏规则是与非

王贵国

2005(4): 149-160.

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服务贸易总协定是世界贸易组织的三大支柱之一。世贸组织成员关于服务贸易的义务除了受总协定的规范外，亦取决于各成员通过具体承诺减让表承担的责任。这就使得如何解释服务贸易总协定和具体承诺减让表成为事关服务贸易市场开放程度和进度的问题。美国赌博案是少数直接涉及服务贸易总协定的案件，故引起国际社会的极大关注。本文通过评析美国赌博案的专家组和上诉机构报告，分析多边服务贸易制度下具体承诺减让表的法律地位、解释具体承诺的参考文件、市场准入条款与限制性国内法规的关系、适用公共道德和公共秩序例外条款的条件和标准等，从而折射出服务贸易总协定面对的挑战和各成员的应对策略。

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