法学家

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单双号限行与公民社会中的权利冲突及其解决

冯玉军

2008(5): 1-4.

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机动车单双号限行措施或者其他限制车辆出行的方法，不仅涉及面广，而且涉及诸多利益之间的冲突，同时，应当常态化或者不应当常态化的观点及其理据都未免过于简单化。在中国社会大步迈进法治化的今天，惟有以法治的思维、人权保障的理念，将其纳入法治的轨道，方可获得妥善解决。为此，本刊特约请四位学者从法理学、宪法学、行政法学和民商法学四个方面，对这一社会各界瞩目的问题进行研讨。

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机动车限行必须要有正当的公共利益

莫纪宏

2008(5): 5-7.

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机动车单双号限行：是临时还是长效？——行政法学的视角

余凌云

2008(5): 8-10.

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单双号限行中的所有权限制

姚辉

2008(5): 11-16.

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论法的和谐价值

孙国华

2008(5): 17-25.

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法的和谐价值就是法所具有的那种协调不同主体或同一主体之间多种、多样、多变的价值追求、从而促进人们之间的和谐、促进社会和谐的价值。它表现在：协调和化解不同的利益；缓和矛盾、化解矛盾；协调个人与国家、公平和效率、发展和稳定等诸多方面的关系，来促进和谐。发挥法的和谐价值，就要在立法上准确认识客观利益和准确选择适当的法律调整方法，司法、执法中尊重和保障人权，以及加强法律监督特别是宪法监督。

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论城市社区治理法律框架的法域定位

周少青

2008(5): 26-33.

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文章首先分析了社区的定义、“域”定位以及相应的法律框架的法域定位问题；其次，简要评析了现行社区治理法律框架的法域归属，指出其公法主导的精神实质。在此基础上，结合对时下流行的几种社区治理法律框架构建思路及其法域定位的分析评价，提出了构建私法主导性的社区治理法律框架的新思路。

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文化遗产法律保护中的几个问题

叶秋华, 孔德超

2008(5): 34-40.

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本文结合当前中国文化遗产法律保护的现状，对国内外文化遗产的概念、保护理念及立法模式等基本问题进行梳理分析，指出文化遗产的法律保护应注重基本问题的研究，系统的文化遗产法律保护的理论研究和实践应用研究应得到重视。

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文化遗产法的立场：民族主义抑或国际主义

王云霞, 黄树卿

2008(5): 41-47.

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在文化遗产法领域，存在着两种对文化遗产的价值判断方式。一种立足于民族主义，强调对文化遗产原主国权利的尊重和维护。另一种则站在国际主义立场，强调文化遗产属于全人类。本文认为，两者的基本目标都是保护文化遗产，但是在一般情况下，民族主义的立场是第一位的，只有在国家保护不力或蓄意破坏文化遗产时才应站在国际主义立场加以干预和保护。同时，应警惕和反对极端国际主义。

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论经济规制立法的正统性

杨建顺

2008(5): 48-59.

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现代国家的规制系统往往是复杂而庞大的。在政府对经济的规制中，应当否定和废止的规制大量存在，同时，应当肯定和强化的规制同样大量存在。本论文将视角锁定在经济规制立法的正统性分析上，着重探讨如何在立法和制定政策的过程中实现意思决定的科学性、专门性，强调对各种信息的梳理、排除和活用，围绕立法和政策制定的“科学公正性”和“社会公正性”以及由此而得以确保的“社会可靠性”展开探讨，在“民主参与”、“专门性输入”及评价、救济等“专门性保障”的意义上，来构筑规制立法和政策形成的“正统性”。

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宪法上的人格权

林来梵, 骆正言

2008(5): 60-66.

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如果说有关私法上的人格权之讨论在近年已近乎白热化，那么宪法中的人格权却还只是“小荷才露尖尖角”。然而，在德、日等国的法制史上，一般人格权的概念却曾经先由宪法条文中引出，转而反哺于私法；而倘若忽视宪法上的人格权理论，则不可能完整理解民法上的人格权。从德、日诸国精致丰富的人格权理论观之，人格权内涵中最具特征的当是其“概括性”，它以保护人格的自主发展为主轴，特别保护隐私权、名誉权和自我决定权等。然而，为了克服其内容上的这种宽泛性和多元性，两国法院也确立了人格权的范围理论和多重审查基准，为人格权的保护和限制划定相对明确的界限。凡此种种，均值得吾人借鉴。

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宽严相济刑事政策的演进

马克昌

2008(5): 67-70.

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宽严相济刑事政策在我国法律文化上有着深厚的历史渊源，自春秋时期就可以看到其思想萌芽。“宽严相济”在作为刑事政策提出之前，经过镇压与宽大两个政策——镇压与宽大相结合——惩办与宽大相结合的进程。该政策的提出，是构建社会主义和谐社会的需要，也是对“严打”政策进行理性反思的成果。

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论物权法规定的物权客体中统一物的概念

杨立新, 王竹

2008(5): 71-77.

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民法上的物概念一直呈现扩大化的趋势，在突破了“物必有体说”之后，出现了统一物的概念缺位的新课题，必须寻找到新的共性，否则物概念将面临解体的危险。物概念在20世纪之前主要受到物理学发展的影响，在20世纪以来则更多受到社会观念、商业活动和科学技术等多方面的综合影响。我国物权法上的物权客体分为物和权利两大类，物是具有自然属性的物权客体，其范围具有开放性，应当进行类型化；权利是仅具有法律属性的物权客体，具有法律拟制性，其范围具有限定性。

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衍生金融工具基础法律问题研究

王旸

2008(5): 78-87.

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作者在对衍生金融工具的概念和法律内涵进行讨论的基础上，分析了衍生金融工具与基础金融工具的本质区别，指出基础金融工具的本质属性在于投资性而衍生金融工具的本质属性在于风险管理，并进一步讨论了我国衍生金融工具市场法律规制的主要任务。

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对银行经营者行为进行商业判断的标准问题

王红一

2008(5): 88-93.

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鉴于银行经营行为的特殊性和公共利益保护的需要，对银行经营行为在适用商业判断规则时应与一般公司区别对待，严格适用并提高注意标准，这是我国引入商业判断规则时应当充分考虑的内容。银行监管部门规章所规定的银行经营规则和要求，是银行董事勤勉义务的组成部分，也是对银行董事经营行为严格适用商业判断的客观标准；银行董事的注意标准是“合理的谨慎的银行家”所应尽到的注意，而非“一般谨慎之人”的注意。我国现行法律没有将银行监管部门规章所规定的银行董事经营职责要求纳入其应承担的勤勉责任的范围，同时缺乏对董事注意标准的一般规定和对银行董事注意标准的特别规定，不利于在实践中对银行经营进行商业判断。建议在《商业银行法》等立法中规定银行董事对违反银行监管部门规章所造成的损失承担赔偿责任，并为银行董事设定注意标准的底线。

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预算法律责任探析

朱大旗, 何遐祥

2008(5): 94-100.

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本文从预算行为的可归责性和预算责任的法定性两个维度分析了预算法律责任的理论依据，提出了预算法律责任的构成要件，并着重对预算违法行为的内涵和种类进行了探讨。在此基础上，论述了行政责任、刑事责任、宪政责任、经济责任以及预算法中可能涉及的其他责任形式。最后，对预算法律责任的实现机制进行了研究，其中对预算监督机制的完善提出了明确的建议，对预算法律责任追究主体的确定进行了较系统的分析，并对将司法程序引入预算法的可能性进行了研究。

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论团体诉讼的制度理性

汤维建

2008(5): 101-111.

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团体诉讼是民事诉讼中当事人制度体系中的一个范畴，我国学术界迄今尚未对其进行系统的理论研究。本文主要探讨两个问题：一是辨析团体诉讼的概念内涵和制度特征，以求证其立法上应有的制度空间。通过分析，团体诉讼与集团诉讼等相近范畴的界限变得更加清晰。二是着重探讨了团体诉讼制度的优势和弊端，深刻地揭示出团体诉讼制度所蕴含的社会发展前提及其强劲的政治影响功能，最后得出结论认为：我国应当引进团体诉讼制度，并与选定当事人制度、集团诉讼制度形成并存的“三驾马车”，从而完善我国的复杂当事人制度体系。

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检察机关二审法律监督若干问题研究

甄贞, 赵永红

2008(5): 112-117.

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随着死刑第二审案件在全国范围内实行开庭审理，以往存在手死刑案件二审审理方式中的三级结构被彻底改变。这顺应了在我国逐步实现对包括死刑案件在内的全部刑事二审案件进行开庭审理的发展趋势。为适应这一趋势，检察机关在刑事二审案件诉讼程序中的职能亟需明确。根据检察机关的宪法定位和诉讼规律，检察机关在刑事第二审中的诉讼职能应当界定为“第一审公诉职能和诉讼监督职能的继续和延伸，但重在全方位的诉讼监督”。

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两种法学全球化观——中国将何去何从

邓正来

2008(5): 118-126.

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二十世纪八十年代以降，“全球化”逐渐从两个向度上凸显出来。第一个向度表现为传统社会主义国家纷纷向市场经济转型，第二个向度则表现为当代全球化问题的研究逐渐成了各个学科的“显学”。尽管目前中国法学在关于全球化是经济全球化还是多维全球化的问题上存在争议，在赞成法律全球化还是反对法律全球化的问题上观点更是针锋相对，但是在这些争论的背后，中国法学在对全球化进行问题化处理时却存在两项共同的理论设定——全球化是一个整体化同质化的进程、全球化是一个具有客观必然性的进程；正是因为其共有这两项不自觉的理论设定，所以中国法学在认识全球化现象时实质上秉持着一种封闭的全球化观。而本文试图建构一种开放的全球化观，这种全球化观把全球化看作是一个矛盾且多元、主观且可变的进程，一个可以根据人之认识或利益或传统被建构或被重构的博弈进程，一个在很大程度上属于偶然且可能是一个可逆且不确定的过程，这本质上是一种开放的全球化观。这种全球化观认为全球化是普遍化与特殊化或者单一化与多样化的统一，是整合与碎裂或者一体化和分裂化的统一，是集中化与分散化的统一，是国际化和本土化的统一，是世界主义与民族主义的统一。正是在这种开放的全球化观的视角下，中国将何去何从成为了一个真正的问题。中国法学论者绝不能只满足于对“全球化”做简单的描述工作，也绝不能不加反思和批判就在描述“全球化”的过程中不知不觉地接受西方论者新自由主义的全球主义“话语”的支配，而应当充分认识到全球化乃是一种开放可变的结构。这要求中国或中国法学采取一种“主动”的积极参与重构或重塑全球化进程及其方向的全球化策略。总之，中国法律哲学的基本使命就是经由“关系性视角”和“共时性视角”的建构去重新定义中国，同时经由“重叠性思维方式”而建构起“主体性的中国”，并根据中国自己的法律理想图景引领中国法律/法制的建设或指导中国主动参与的“世界结构”重构进程。

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行政救济合法权益标准之省思

王世涛

2008(5): 127-132.

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中国的行政法律救济制度确立了权益保护的合法性标准，这实际上是以立法者的法律价值判断取代公民正当道德权利，既不能全面地反映现实中受害者的权利诉求，更不利于受害人的权利救济。因此，应当纠正我国法律制度中普遍确认的将“合法权益”作为确定权益保护范围的唯一标准的狭隘观念，扩大权益保护的范围，将实定法之外的应然权利纳入法律保护的范围。

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秘密侦查兴起背景探究

程雷

2008(5): 133-139.

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秘密侦查在全球范围内的兴起主要有三个方面的背景与原因：其一，犯罪类型与形式中有组织犯罪与隐形犯罪愈发突出；其二，常规侦查手段的控制日益严格，许多国家将秘密侦查作为疏通管道；其三，社会结构向陌生人社会、工业化社会、多元社会的转变为秘密侦查的适用提供了更为适当的社会环境

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刑事司法解释中的“累犯加重犯”之研究

周详, 齐文远

2008(5): 140-146.

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刑法学界普遍认为关于盗窃罪的司法解释规定了累犯加重处罚原则，违反了罪刑法定原则，侵犯了立法权，应该取消；从抽象的角度来看，司法解释立法化有我国宪法的依据；通过对“法定刑的限度”以及“数额犯”的反思，我们认为该司法解释并没有创设累犯加重处罚原则。

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欧安会/欧安组织框架下的人权与安全——基于《赫尔辛基最后文件》的法理分析

李道刚, 喻锋

2008(5): 147-153.

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1975年欧安会标志着欧洲战后国际形势发展的分水岭，其对于欧洲安全有着深远的影响。作为会议最终成果的《赫尔辛基最后文件》除了就当时两大阵营之间的政治军事安全信任机制做了规定之外，还特别引入了有关人权保障的措施，这种制度性安排背后新的安全理念超越了传统的通过均势平衡维持安全的联盟战略，其作为国际习惯法的独特地位和效力也增进了国家间安全合作的意愿。此后，这种依赖国际习惯法而擢升的区域性安全合作机制又得到了进一步的完善，最终形成了今天的欧安组织。从历史的角度看，欧安会/欧安组织不仅为区域安全合作奠定了机制框架下，其人权保障机制是有其独特的安全意涵的。

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疫病非疫区的划分和承认对国际贸易的影响

师华

2008(5): 154-160.

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疫病非疫区的划分和承认直接关系到食品安全、人类及动植物之生命和健康，其意义和作用日益明显。世贸组织《实施卫生与动植物卫生检疫措施协定》（SPS协定）以及国际动物卫生组织（OIE）和国际植物保护公约（IPPC）对此都有相应的规定。疫病非疫区的划分和承认是一种用于控制动植物疫病的有效手段，在疫病的防控方面具有重要作用，它有利于疫病控制和疫情扑灭，可以打破国外以疫情为借口设置的技术壁垒，从而促进动植物产品的出口，保证国际贸易安全。我国应加强与相关国际组织的联系，积极研究我国主要农产品进出口成员之卫生和植物卫生状况和适当保护水平，在此基础上完善对疫病非疫区的建设，促进对外贸易的发展。

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