法学家

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“人权的终结”六论

科斯塔斯·杜兹纳

2009(2): 1-11.

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作为意识形态的人权成功波及全球，而作为实践的人权却面临着巨大灾难和困境，这形成了鲜明的悖论。尽管权利是自由主义的卓越产物，但自由主义政治哲学和法律哲学却未能充分理解权利的运作。因此，本文提出一种新的人权谱系和人权哲学对自由主义人权理论予以替代。作者主要从人权与自然法的革命性特征，人权与主权的内在联系，人权普世主义与文化相对主义的相互依赖，以及人权在追求人的解放和自我实现过程中对主体的分裂和重构等方面展开论述。

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论法人的基本权利主体地位

杜强强

2009(2): 12-21.

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美国宪法并没有规定公司是基本权利主体，美国联邦最高法院在很多判例中亦认定美国宪法的特权与豁免条款不适用于公司。宪法第14修正案通过后，尤其是自19世纪80年代以来，美国联邦最高法院逐渐将宪法的保护扩大适用于公司，使得公司成为某些宪法基本权利的主体。这一转变迎合了美国经济发展的需要，使得国内统一大市场的建立成为可能。本文借鉴美国的宪法实践，细致梳理了公司作为基本权利主体的相关理论。

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论应急预案的性质和效力——以国家和省级预案为考察对象

林鸿潮

2009(2): 22-30.

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应急预案在本质上是各种应急法律规范的具体执行方案，但分析发现，目前的国家和省级预案却创制、补充了大量的法律规范用于弥补立法缺陷，事实上已使预案本身异化为应急法律体系的一部分。对于预案中暂时替代法律发挥作用的这些内容，为了保证其合法性，有必要在形式上将一定级别的预案上升为行政法规和规章，从而需要对预案的编制程序和内在结构进行必要的调整。

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行政裁量的内在构造

王贵松

2009(2): 31-40.

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认清行政裁量的内在构造是认知并统制行政裁量的前提。从法的规范构造论和适用过程论来看，无论是法律要件之中对不确定法律概念的解释和对案件事实的评价，还是法律效果中决定的作出和措施的选择等，均存在着裁量，其本质均包含着对法律要件的解释判断，只是在裁量的自由度上有所差别。规范与事实之间的照应使得行政裁量成为一种可能，而规范与事实之间的不同使得行政裁量成为一种必要。行政裁量是行政主体在适用法律裁断个案时由于法规范与事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件进而确定法律效果的自由。

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民法典中的侵权行为法体系展望

星野英一

2009(2): 41-48.

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侵权法的体系应当顺时而变以满足现代工业社会的需要。侵权法的目的应当从保障行为人自由向填补受害人损失发展，侵权法上的归责事由应当包括自己过错责任、替代责任和物的责任三种，立法模式应当包括一般条款、有限列举、无限列举三种模式。在内容上侵权行为法应当包括归责事由、责任类型、损害赔偿等。

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请求权：概念结构及理论困境

梅夏英, 邹启钊

2009(2): 49-55.

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请求权概念的创造是民法从诉讼秩序到权利秩序演进的需要。“请求权”经历了从救济性手段到建构性基石的转变，其从具体的权利扩展为抽象的概念，不但有助于民法的体系化，更促成了以实体权利为中心的法律维护模式的建立。但在多种意义上不加区分地使用请求权概念，模糊了相对权与相对法律关系，导致了责任法与时效法的结构性缺陷，并在一定程度上误导了诉讼标的理论。因此，应重新定位请求权的性质与功能，重新分析与梳理其相关理论，以淳化以法律关系为核心对象的私法体系。

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群体性侵害事件的多元化解决——三鹿奶粉事件与日本C型肝炎诉讼案的比较研究

范愉

2009(2): 56-65.

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群体性侵害事件的处理是当代社会的重要课题，中国三鹿奶粉事件的行政主导处理和日本c型肝炎诉讼案的立法与司法结合、合并和解各有千秋，都提供了重要的启示和经验。本文通过对两案的比较，在分析其利弊的同时，指出其共同特点：在处理大规模群体性侵害事件时，积极开拓多元化处理机制，寻求善治；以对受害人的救济为核心，选择最有利于受害人获致救济的处理方式；政府责任的扩大及积极处理；基于特定体制、社会环境与条件的灵活处理。

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代表人诉讼制度设计缺陷

吴英姿

2009(2): 66-78.

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实证调查表明，代表人诉讼制度不是法院处理群体纠纷案件的唯一方式。当事人人数多少及其相互关系、案件类型、审判成本、外部压力等都是影响法院处理群体纠纷方式的因素。代表人诉讼制度设计存在明显缺陷，导致这个在理论上和立法上被赋予高度期待的制度在实际运作中遭遇重重障碍，群体纠纷案件处理结果成为多方力量博弈的产物。该制度的缺陷提醒我们：法治建设过程中不能抛开国外法律制度产生的特定历史背景、文化基础和制度环境，简单化理解，甚至曲解他国立法，“为我所用”式地盲目借鉴。

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论冲突法上的适应问题

杜焕芳

2009(2): 79-87.

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冲突法上的适应问题是一种法律关系的准据法同他种法律关系的准据法分别属于不同法律秩序时，应如何调整两者在适用上可能产生相互矛盾及不调和的问题。增强准据法的适应性或者说对准据法加以调整是当代冲突法的一个新动向。可以说，适应或调整程序浓缩了确定准据法的技术，冲突法上的某些制度本身就是适应观念的体现。在适应问题的解决方面，目前还难以制定统一的一般准则，总的来说，有冲突法的适应方法、实体法的适应方法和比较法的适应方法。适应问题不仅存在于法律适用阶段，而且也发生在管辖权协调和外国判决执行方面。

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中德（日）犯罪成立体系比较分析

冯亚东

2009(2): 88-97.

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我国刑法界目前正在进行“犯罪构成体系重构或者完善”的讨论。“重构说”强调应以德国及日本的犯罪成立体系为参照，对源自前苏联的我国通说性犯罪构成体系进行全面改造，而“完善说”对通说体系的态度则以调适修补为基调。因而，站在解说中国问题的立场对德日体系之利弊得失作出评析，便尽显必要。

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论解决罚金刑执行难题的立法途径

刘明祥

2009(2): 98-104.

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罚金刑执行难是一个全球性问题。实行罚金刑易科自由刑或不剥夺自由的劳动、罚金刑无限期追缴以及罚金刑缓刑等制度，在我国现阶段都不能从根本上解决问题。甚至在未来比较长的时期内，对所有犯罪都不宜单处罚金，只能是并处罚金，但不宜采取必并处罚金的立法形式，而有必要改为可并处罚金，给法官以酌情判处罚金的自由裁量权。此外，有必要建立罚金刑执行保证金制度，把判决前主动交纳罚金保证金作为法定从轻处罚的情节，以鼓励犯罪人积极创造条件缴纳罚金。

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关于重新犯罪防治政策调整的思考

翟中东

2009(2): 105-113.

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上世纪80年代以来，我国的重新犯罪率上升问题很突出，成为犯罪发展的新动向。其对我国犯罪走向有着很大的影响，加大了犯罪防控的难度。当前控制重新犯罪的政策主要是改造政策，但这一政策已明显不适应现实需要。应当考虑将剥夺政策、矫正项目政策、重返社会政策、教育政策、职业培训政策纳入重新犯罪的基本防控政策范围内，形成综合而有机的，针对重新犯罪的基本防控政策。

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德国辩诉交易的实践与启示

徐美君

2009(2): 114-123.

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在德国，辩诉交易制度完全是实践中自发的产物。德国辩诉交易实践的形态、产生、争论及相关司法判决和改革草案的分析表明，辩诉交易已经成为德国解决刑事案件的方式之一，这种方式的出现回应了德国刑事诉讼的特点及其面临的困境，同时也缩小了两大诉讼模式的差距，呈现了世界范围内体系差异而解决方式一致的诉讼规律。德国辩诉交易实践表明，在我国建立基于被告人认罪而迅速结案继而获得刑罚减轻的结案方式成为可能。

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论金融法制的横向规制趋势

杨东

2009(2): 124-134.

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21世纪以来，英德日韩等国金融法制出现了从纵向金融行业规制到横向金融商品规制的发展趋势。2006年日本将《证券交易法》改组为《金融商品交易法》，把证券、信托、金融期货、金融衍生品等大部分金融商品进行一揽子、统合性的规范，构建了一个横向化、整体覆盖金融服务的法律体系。金融危机爆发后，美国也深刻认识到其纵向监管机构对不断创新的金融商品缺乏横向统一规制的问题。本文考察国际金融法制的横向规制趋势，从金融商品和金融业的横向规制两个角度，对日本《金融商品交易法》的适用范围、行业规制、行为规制、投资者种类、自律规制机关等内容进行全面分析，进而探讨我国应对金融横向规制趋势的法律对策。

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地方财政自主的法治保障

徐阳光

2009(2): 135-142.

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地方财政自主权力的外延包括财政预算自主、财政收入自主、财政支出自主和财政监督自主四个方面，其理论基础源于地方分权自治、财政联邦主义和辅助原则。中国地方财政自主法治保障的制度构建，在财政预算自主方面，需要在对地方政府预算权进行法治化控制的同时，保障地方政府的预算编制独立性；在财政收入自主方面，必须对税种进行合理划分，追求税收共享的法定化，并在强化预算约束的前提下，赋予地方政府一定的公债发行权；在财政支出自主方面，应当在财政收支划分明确化和规范化的前提下，重视财政转移支付对财政自主的影响，关注财政支出自主可能引发的政府间财政竞争，通过法律制度来引导良性竞争，制止恶性竞争。

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公众参与预算制度研究

宋彪

2009(2): 143-148.

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公众参与预算制度是公共预算与民主政治互动的立法回应。我国现行《预算法》没有规定此项制度。本文从理论与制度层面分析了协商民主的现实意义、公众参与预算的政治功能以及国外相关制度的推行。针对我国预算体制存在的参与障碍，作者分析了公众参与的有利环境与条件，特别是地方政府制度创新与典型案例的思路突破，并建议《预算法》修改时确立民主预算理念，增加预算征询、听证、绩效评价、教育等公众参与制度。

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民法强行性规范研究

许中缘

2009(2): 149-160.

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