法学家

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融贯性与法律体系的建构 ——兼论当代中国法律体系的融贯化

雷磊

2012(2): 1-16.

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法律体系的融贯性具有重要意义。它意味着法律体系各个部分之间的相互支持与证立，这是对于法律体系的道德要求，也是法治的目标之一。法律体系的融贯性具有程度差异，它包含连贯性、体系融贯性与理念融贯性三个层次的要求。融贯的法律体系主要是裁判者的诠释活动带来的，它是借助于一定的诠释方法建构出的产物。当代中国法律体系的融贯化面临特殊的难题，只有从制度体系、背景体系与方法体系三个方面努力，才能建构出满足三个层面融贯性要求的法律体系。

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“必要而危险”的权力:民初宪政争衡中的行政专权

章永乐

2012(2): 17-31.

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每个现代宪政体系都需要面对行政专权这种“必要而危险”的权力，对于新建的共和国来说，安置行政专权更是对其宪政建构的重要挑战。从民初一系列宪法及宪法草案文本来看，由于国际环境的压力，两大阵营的政治精英在应给予行政机关较大的外交自由裁量权上达成了一定共识，但对总统的赦免权力进行制约的程度不一，在紧急命令权与紧急财政处分权等问题上更是形成了尖锐对立，并最终导向了宪法秩序的瘫痪。造成这种对立的根本原因，在于1911－1912年的“大妥协”所造成的新旧势力共治结构的不稳定性。

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论法院对基本权利的保护

谢立斌

2012(2): 32-42.

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为公民基本权利提供保护，是现代国家合法性的重要来源。普通法院在基本权利保护中发挥着重要作用。德国虽然设立了宪法法院，但保护公民基本权利的职责仍主要由其他法院承担。在没有设立宪法法院的国家，通过普通法院更是为基本权利提供司法保护的唯一途径。我国法院应当通过三种方式为基本权利提供司法保护：如果法律有保护基本权利的具体规定，法院应当直接适用法律；如果法律对基本权利的保护只作了抽象规定，法院应当对有关抽象立法进行合宪解释之后予以适用；如果法律没有作出保护基本权利的任何规定，法院可以直接适用宪法的基本权利条款。

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论经济社会发展规划与规划法制建设

徐孟洲

2012(2): 43-55.

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经济与社会发展规划是政策和法律相耦合的社会规范表现形式，它对我国经济与社会发展发挥了积极促进与指导作用。在推进规划体制改革过程中，为科学编制与实施规划，要处理好经济社会发展规划与发展规划法的关系，应当完善与拓展政策与法律相耦合的形式，明确政府规划行为的公定力，提高公众参与度，健全经济与社会发展规划法制，完善国家宏观调控体系。

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论刑法上承诺之正当化根据及其司法适用

谢望原

2012(2): 56-65.

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本文从刑法上承诺之正当化根据入手，重点研究了中国刑法理论以及刑事审判关于被害人承诺的理解和处理案件的基本立场。承诺之正当化的根据乃是意思自治；在中国，被害人承诺是一种超法规的正当化事由；没有达到法定年龄的人的同意是无效承诺；重型精神病人无论是同意和他人发生性关系，还是同意他人拿走自己的财物等，其“同意”都不能排除相对行为人的强奸或盗窃等行为的犯罪性。中国刑法学一般将基于认识错误的承诺分为“事实错误”与“动机错误”两类。事实错误不能排除相对行为人之行为的犯罪性，动机错误则可以排除相对行为人之行为的犯罪性。

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论瑕疵证据补正规则

陈瑞华

2012(2): 66-84.

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中国2010年颁行的两部刑事证据规定，对“非法证据”与“瑕疵证据”作了明确区分，并针对“瑕疵证据”和部分“非法证据”确立了可补正的排除规则。所谓“瑕疵证据”，大都是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据。无论是从侵害的法益、违反法律程序的严重程度来看，还是从所造成的消极后果来看，“瑕疵证据”与“非法证据”都具有显著的区别，这也构成了对此类证据予以补正的主要理由。司法解释确立了“瑕疵证据”的范围、补正程序、补正的标准以及补正不能的法律后果。但是，无论是对“瑕疵证据”的界定，还是对此类证据的补正，司法官员都可能存在误读和滥用自由裁量权的问题。因此，对于这一规则的运用，应保持审慎的态度。

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当代中国私法进程中的民商事司法解释

柳经纬

2012(2): 85-99.

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当代中国正处在社会变革时期，急剧变化的社会关系需要法及时作出反应。最高法院的司法解释与民商事立法相得益彰，构成了当代中国私法进程的两条十分醒目的发展脉络，司法解释时而还扮演着“先行者”的角色。尽管存在着一些与社会变革不相协调的、引发争议甚至遭受谴责的司法解释，但作为一种具有“中国特色”的法律现象，在构建私法秩序方面，最高法院的司法解释仍大有可为。

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民事复审程序类型化研究

江必新

2012(2): 100-110.

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本文通过对民事复审程序概念的研究，以及两大法系主要国家民事复审程序类型的回顾，探究了相关国家对民事复审程序予以分层的机理及其主要目标，分析了相关国家民事复审程序的困境和改革努力，提出了完善我国复审制度的建议。

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论调解协议效力的司法审查

洪冬英

2012(2): 111-120.

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以调解解决纠纷是多元化纠纷解决机制的重点，调解协议的效力是有效解决纠纷的关键，对调解协议效力的司法审查则是诉调对接、多元化纠纷解决机制成功构建的关键一环。调解协议的司法确认包括赋予调解协议强制执行力和对调解协议变更、撤销及无效认定的正反两方面。调解制度的完善，必须规范调解协议的司法审查制度和相关程序。

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精神病司法鉴定若干法律问题研究

郭华

2012(2): 121-136.

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精神病鉴定因涉及精神病医学、心理学、法学以及社会学等诸多领域的专门知识而呈现出复杂性。与其他医学学科相比，精神病医学的发展相对缓慢，在一定程度上制约了精神病鉴定制度的发展，甚至影响了鉴定程序启动的正常展开。精神病鉴定制度的不完善及其程序启动的失当又导致实践中出现精神病鉴定的乱象。从司法鉴定实践中可以发现，精神病鉴定本身的可靠程度以及刑事责任能力的评定与鉴定启动、鉴定结果选择等具有内在的互动性。尽管精神病鉴定制度无力解决精神病医学不发达的根本性问题，但科学的精神病鉴定制度对精神病鉴定技术、鉴定能力与鉴定质量的提高有较大的助益。

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多哈回合反倾销谈判中的从低征税规则研究

张亮

2012(2): 137-148.

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现行的从低征税规则不具有强制性，在多哈回合中成为反倾销谈判的焦点。无论是从法律上还是经济上，从低征税规则都具有合理性，《反倾销协定》中理应引入强制性的从低征税规则。尽管强制性的从低征税规则受到大部分成员方的支持，但由于受到美国的质疑，因此在《反倾销协定》中引入该规则困难重重。中国在反倾销谈判中应调整现行立场，支持强制性的从低征税规则。

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论涉外民事法律适用中的定性 ——兼评《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第8条

翁杰

2012(2): 149-158.

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定性是国际私法理论研究和司法实践普遍关注的问题之一。我国《涉外民事关系法律适用法》虽然对定性作出了具体的规定，但由于各国学者对于定性的对象、范围以及定性冲突有着不同的认识，实践中很容易造成法官在涉外民事法律适用认识上的困难。从法学方法论意义讲，涉外民事裁判中定性的本质在于将案件事实与不同国家实体法进行比对的过程，其间贯穿着冲突规范连结点的解释以及相关国家法律对同一事实评价的利益衡量。就我国立法中有关定性问题的解释而言，法院地法应在国际私法语境下作广义理解。

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从“抽象证明责任”到“具体举证责任” ——德、日民事证据法研究的实践转向及其对我国的启示

胡学军

2012(2): 159-175.

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德国、日本民事证据法研究的发展沿革及最新趋势显示，客观（抽象）证明责任的主导地位正在被能更好解释诉讼证明实践的具体举证责任概念所取代。这一趋势启示我国民事证据法的研究重心也应转移到以表见证明、摸索证明、事实推定、阐明义务、证明妨碍等制度为主要论题的具体举证责任领域，以这一理论指导司法实践以实现案件事实认定过程中的信息最大化与诉讼公正。

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