法学家

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中国法治指数设计的理论问题

蒋立山

2014(1): 1-18.

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与成熟法治国家的情况不同，探索编制一套以经济社会发展为坐标、以分析法治状况与经济社会指标的相关性为核心内容的“法治国情指数”，可能有助于推进我国的法治国情研究，并服务于宏观的法治决策。“法治国情指数”既不完全等同于国内各级党政部门已经普遍开展的、主要用于工作考核的法治评价指标体系，也有别于国际上通行的单纯评价法治状况的“法治指数”。

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中国法院压力之消解——一种法律组织学解读

张洪涛

2014(1): 19-36.

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法律洞的不可避免和正式职业保险制度的缺失，导致中国法院在消解外部不确定性风险和压力时，形成了组织结构柔性化和组织功能普化的“十字形”调审组织。而嵌入其间的法官也相应地选取了调解型横向分权式决策的“民主化”、审判型纵向分权式决策的“行政化”和调审型纵横向分权式决策的“去司法化”等三种压力消解方式。这些消解外部不确定性风险和压力的方式，是以牺牲司法确定性而获得的，导致了中国法院在制度性司法确定性方面的丧失。因此，要想在中国法院实现制度性司法确定性，必须针对司法的高风险特征，建立三位一体的正式职业保险制度。

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食品安全法治专题之二

王晨光, 杨建顺

2014(1): 37-55.

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现行《中华人民共和国食品安全法》（简称《食品安全法》）正筹备修改中。该法的修订，涉及民生和社会主义市场经济秩序的完善。如何修改才能使这部法律更加符合中国社会实际，更能以法治思维治理食品安全，更有效地保障食品安全，是一个值得探讨的课题。上期已就此刊载了一组探讨文章，本期接续进行讨论。

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严防冤案若干问题思考

陈光中, 于增尊

2014(1): 56-66.

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冤案是指已生效的裁判对无罪者判定为有罪的案件。冤案是最大的司法不公。冤案难以避免，但不能以此为借口而不加严防。为此，必须杜绝刑讯逼供，保证辩护权的充分行使，运用证据准确认定案件事实，坚持疑罪从无原则，正确处理三机关关系，确保独立行使审判权、检察权。

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《刑法》第29条第2款的法理分析

蔡桂生

2014(1): 67-78.

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尽管刑法第23条第1款和第29条第1款给共犯从属性说留出了论证空间，但刑法第29条第2款构成了该说的法律障碍，该款事实上反映的是教唆的独立性。在解释该款时，应将法律规定上教唆的未遂和学理上未遂的教唆区分开，并将该款解释为立法上规定的、教唆犯独立成立的例外条款。虽然独立性例外说和两重性说一样，都会促成将第29条第2款解释为未遂，以及都无法解决因立法之故而导致的处刑失调，但在法律适用上和从属性原则立场上，独立性例外说并不同于两重性说。

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民法上的利益位阶及其考量

王利明

2014(1): 79-90.

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利益位阶是解决民事权益冲突的途径。确立利益位阶的规则，可以包括权利优于利益、公共利益优于个体财产利益、人格利益优于财产利益、生命健康权优于一般人格权等规则。在确定具体利益位阶时，如果法有规定，司法者应尊重立法者做出的价值选择。如果法无规定或存在漏洞，则需要裁判者以利益平衡为目的，综合考量系争利益与个人生命健康、个人尊严、社会其他成员，以及社会经济秩序等之间的关系，根据“实践调和”原则行使自由裁量权，对冲突利益的位阶进行排序，为解决利益冲突奠定基础。本文系笔者主持的国家社科基金重大项目“法学方法论与中国民商法研究”（项目编号：13&ZD150）的阶段性成果。

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原物返还请求权：物上请求权抑或侵权责任方式

王洪亮

2014(1): 91-101.

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在现行法上，既在物上请求权规则处规定了返还原物请求权，也在侵权责任法中将其规定为侵权责任。在这种双轨机制下，司法实践往往将返还原物请求权作为侵权责任予以适用，但从制度内容与功能上看，物上请求权以其抽象的构成要件，全面地保护绝对、自由的所有权或物权，反之，作为侵权责任的原物返还请求权，并不能完全救济所有权与占有分离的情况，在法律效果上，也有失平衡。所以，应当取消侵权法上原物返还请求权的规则，仅保留物权法上的物上请求权。

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论前合同责任的归责标准

张家勇

2014(1): 102-119.

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通说认为我国合同法上的前合同责任为过错责任，少数说认为应限制为故意责任，并例外承认无过失信赖责任。因我国合同法关于前合同责任的规定主要参考了《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》，故合同法相关规定的解释应顾及此种法律继受因素。从法律继受过程及司法实践来看，《合同法》第42条第3项具有前合同责任一般条款的属性，其关于“违反诚实信用原则”的规定确立了前合同责任的一般归责标准。在与传统过错标准的衔接上，客观诚信观念与客观过失观念具有一致性，与主观过失观念亦能相容，无需在违反诚信或客观过失标准外另行承认无过失信赖责任的例外。

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音乐著作权许可模式的转型路径选择

熊琦

2014(1): 120-130.

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不同类型的音乐著作权许可模式旨在应对不同音乐产业商业模式的需求。面对网络传播技术的冲击，音乐著作权人拒绝为网络市场改变既有的商业模式，而新加入的网络服务提供者则试图以技术优势主导音乐产业，使得现有许可模式无法通过转型适应网络环境下的音乐传播与利用。许可模式转型的正确路径，应以实现音乐产业内部各主体共赢为目标，在满足音乐著作权人与网络服务提供者核心商业利益的前提下，排除既得利益者对许可模式改革的阻碍，并有效回应许可效率与传播效率这两个差异化的立法追求。

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民事纠纷解决中合意形成机制的检讨与反思——以当事人视角下的合意为中心

赵旭东

2014(1): 131-141.

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在民事纠纷解决的合意形成机制中，存在着某些相互矛盾的现象，造成合意的方法在实际运行中出现理想与现实相互脱节的情形。对此，与其在理论上各执一词，不如从当事人的角度观察，可能会得出更加符合实际的结论。其中，自愿与强制是一对客观存在的矛盾体，它们既互相排斥，又彼此依存；合意动机的不同，会影响当事人对于合意的态度和合意的效果；事实与责任在客观上构成了合意的形成基础；而在合意与决定之间始终存在着不可逾越的界限。

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中欧上市公司审计监管合作法律问题研究

石佳友

2014(1): 142-152.

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审计是上市公司信息披露质量的保证，对于完善公司治理结构具有重要意义；资本流动的全球化使得上市公司审计监管的国际合作十分必要。就此而言存在着两种主要模式：以美国萨班斯法为代表的信任本国和域外监管模式，以及以欧盟公司法第8号指令为代表的相互信任和母国监管模式。欧盟于2011年对我国上市公司的审计监管体制作出等效性认定，为中国和欧盟成员国的合作开创了重要条件，也对中美谈判产生了积极影响。中国应充分利用欧盟的等效性认定，完成与欧盟成员国的谈判并缔结工作安排，完善有关立法，并联合欧盟应对美国的联合检查要求。

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国际金融机构的公众问责制

张晓静

2014(1): 153-161.

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国际社会意识到，为了给予私人应有的法律保护，应该存在一种对国际金融机构的公众问责机制。在国际法律框架内，当私人利益受到国际金融机构侵害时，可以通过两种途径向机构问责：一是向国际金融机构内部的部门投诉，二是向所在国法院起诉。但实践中，这两种途径都没有为私人提供真正的法律救济。也就是说，目前的问责制尚不足以使国际金融机构为其违法行为负责。这种状况不符合国际法对国际金融机构的基本要求，也阻碍了私人受害方享受法律赋予的基本权利。在国际金融机构内部设立争端解决机构非常困难，适当扩大国内法院的管辖权，限制对“职能必要”过于宽泛的解释，应是一个可行的路径选择。

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制宪权与人权关系探源——以西耶斯的宪法人生为主线

王建学

2014(1): 162-174.

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西耶斯并非决断主义制宪权观的源头。在他的理论体系中，制宪权仅限于决定政制，而人权作为价值规范是其前提和目标。制宪权的至上性只是相对于宪制权而言，它服从于国民主权原则之下的代表制，且蕴含以劳动分工为基础的分配正义。大革命之后，西耶斯意识到制宪权的危险并将其掩藏，构想了宪法审查会以实现违宪审查、宪法改良和人权的终极保障。我国“政治宪法学”与“规范宪法学”的主张者在论战中各执制宪权与人权，但都忽视了西耶斯这个重要的理论源头。特别是前者在阐释西氏的制宪权理论时切断了与人权的关联，将制宪权的客体从政制扩大到政治体本身，将规范主义替换为决断主义，忽视宪法在民主正当性之外的规范正当性。“政治宪法学”应当以积极姿态有效地融入人权话语，从而走出理论泥淖。

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