法学家

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人格权的积极确权模式探讨
——兼论人格权法与侵权法之关系

王利明

2016(2): 1-14.

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如何处理人格权与侵权法之间的关系，是我国民法典制定需要解决的前置性问题。对人格权从消极保护向积极保护、从司法确权向立法确权转变，是当代民法发展的重要趋势。人格权法与侵权法在民法典中分别具有不同的功能，人格权法独立成编不会弱化侵权法的功能。如果体系与内容设计得当，人格权法还可与侵权法相互补充、相得益彰。

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人格权财产化和财产权人格化理论困境的剖析与破解

姜福晓

2016(2): 15-26.

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人格权财产化和财产权人格化是困扰民法研究的两个问题。传统上对这两种现象分别展开研究，无法提供令人满意的理论解释和实务处理。在民事权利二元性理论视角下，人格权和财产权均内在地具有精神利益和财产利益，只是由于两种利益在二者中的比例不同，从而决定了主体对不同权利客体的处分性也不同。特定社会的科学技术与社会伦理道德是决定两种利益不同比例和权利客体可处分性的重要因素。人格权在民法典中独立成编不仅体现了民事权利体系的逻辑结构，也是应对人格权不断发展的需要。民法典应在原则上确认民事权利客体的可处分性，同时规定法定例外情形，在此基础上，再由各编具体条款对具体民事权利客体的可处分性进行个别规定。

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从实体问责到程序之治
——中国法院错案追究制运行的实证考察

王伦刚, 刘思达

2016(2): 27-40.

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20世纪90年代初确立的中国法院错案追究制在实践中是如何运行的？探索这一问题，既可以回应多年来关于错案追究制的学术争论，也有助于进一步推进司法改革。对西南地区七个法院的法律社会学调查显示，司法实践中错案追究存在五个步骤，其背后是“举重放轻”的实践逻辑，即错案标准最终从实体问责演变为程序之治。中国法院的错案追究实践虽然加剧了审级不独立，但也提升了法官的程序合法意识，并且未出现一些学者所担忧的惩罚任意性、审判委员会不堪重负、法官不独立、破坏法院和谐等负面效果。

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论集体建设用地制度改革的法理基础

杨一介

2016(2): 41-59.

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摘要为实现农村土地制度改革的目标，集体经营性建设用地流转与土地利用管制之间关系的调整，应在保障农民地权的基础上，实现以市场为导向的地权交易与维护社会公共利益之间的适度平衡。为建立城乡统一的、开放的建设用地市场，克服建设用地制度的内在冲突，应完善土地征收制度，更新城乡建设用地增减挂钩机制，推进农村集体产权制度改革，重建土地利用管制的法律基础和土地收益分配体系。

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犯罪竞合中的法益同一性判断

王彦强

2016(2): 60-75.

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我国刑法中“特别法惟轻”的法条竞合现象，的确有部分是因为错将想象竞合当作法条竞合造成的。区分法条竞合与想象竞合的实质标准是法益同一性。属于同类法益的具体法益之间未必具有同一性，而不属于同类法益的具体法益之间也未必不具有同一性。当判断竞合关系涉及侵害复合法益的犯罪时，不能忽视必要保护之次要法益，次要法益与它罪法益亦可能具有法益同一性；不能混淆次要法益与附随法益，误将附随法益当作次要法益，将导致法条竞合现象的不当扩张。法益是否同一除考虑法益性质和内容外，也受制于法益保护范围和程度，即保护相同法益，但保护程度或范围存在轻重大小之别的条文之间，亦可认为法益不同一，而成立想象竞合。

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论被救助者对见义勇为者所受损害的赔偿义务

缪宇

2016(2): 76-95.

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见义勇为者在遭受损害时，依据无因管理规定对被救助者享有损害赔偿请求权，而《侵权责任法》第23条仅在见义勇为者无法通过无因管理规定、侵权损害赔偿以及国家救助渠道时补充适用。为了避免评价矛盾，被救助者依据无因管理规定负担的赔偿义务和《侵权责任法》第23条中的受益人补偿义务都不适用完全赔偿原则。但是，见义勇为者仅在损害源于见义勇为的特定风险时，方可向被救助者主张无因管理之赔偿请求权或《侵权责任法》第23条规定的适当补偿请求权。见义勇为者所受损害，应当通过国家救助、侵权责任、无因管理和受益人补偿义务等多元化渠道获得救济。

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财产权限制的行政补偿判断标准

杜仪方

2016(2): 96-108.

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现代社会中私有财产受到公权力限制的情况屡见不鲜。日本宪法和法律规定，国家为了公共利益有权限制财产权，并同时规定了补偿制度，但没有明确补偿的判断标准。理论界基于权利人、规制行为和财产为中心分别归纳出多种补偿判断标准，而司法判决则以财产权的损失作为是否补偿的出发点，并以财产权的性质判断是否存在特别牺牲。财产权限制行政补偿判断标准首先可以划分为限制标准(行为)与补偿标准(损失)，其中对损失的界定又存在“特别”标准与“牺牲”标准，再进而对“牺牲”进行解释并在财产权限制的多发领域寻求以状况拘束性理论作为最终判断标准。以财产权限制补偿判断标准为契机，有必要以特别牺牲概念为核心重新审视行政补偿概念。

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我国宪法经济制度规定的重新审视

李响

2016(2): 109-119.

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我国宪法的经济制度规定，经常被批评变动过于频繁、内容相当特殊和欠缺规范性。但全球半数以上国家的宪法规定了经济制度，而且，我国宪法的此类规定，或是在比较法意义上远非特例，或是体现着社会主义性质，或是具有重要的历史性贡献，其内部并非充斥政策性条款，过往也不能笼统地说变动过于频繁。在当前的时代背景下，经济制度规定将趋于稳定，并能通过宪法解释而增强与宪政、自由等理念的结合，愈益展现出规范性。因此，应当更加客观地看待我国宪法的经济制度规定，相信其变动、非规范性的问题将会逐渐得到克服，所谓特殊性亦将获得公允评价。
宪法经济制度规定比较法社会主义规范性

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辩护律师核实证据问题研究

韩旭

2016(2): 120-135.

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2012年《刑事诉讼法》修改，有关辩护律师核实证据的内容、范围和方式等均不明确，随着《刑法修正案(九)》的实施，律师核实证据还将面临“泄露案件信息”的执业风险。基于价值考量，核实证据内容应限定为客观上矛盾、主观上“存疑”的证据而非全案证据；核实范围上，在确认律师有权对言词证据进行核实的同时，应设置若干例外，并根据不同的诉讼阶段确定不同的核实范围，办案机关可针对个案以“负面清单”形式禁止律师对某些敏感信息进行披露；在核实方式上不宜作出硬性规定，但应注意区分被追诉人是否被羁押的情形，对于未被羁押的，可予以适当限制。此外，尚需完善配套制度：修订律师执业行为规范；确立违法监听排除规则；赋予律师侦查阶段有限的核实证据权。

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羁押必要性审查制度实效研究

谢小剑

2016(2): 136-145.

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摘要刑事诉讼法修改后，除审查逮捕时的羁押必要性审查外，捕后羁押必要性审查工作处于虚置状态，往往只有刑事和解的案件才在捕后变更逮捕。“程序虚置”的原因是检察机关缺乏开展工作的动力，受制于公安机关、被害人、法院以及公众舆论压力，同时也因为审查缺乏明确的羁押事实标准及证明制度，权力缺乏来自辩方的有效制约。改革的方向应当是建立检察院开展羁押必要性审查的动力机制，确立明晰的羁押事实标准，建立量化评估及证明制度，优化诉讼结构。

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论我国反恐模式的转型

郭永良

2016(2): 146-161.

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摘要我国反恐举措密集，但恐怖态势却愈发严峻，问题的根源可归结为“精英反恐模式”的症结。该模式已不能充分满足反恐的现实需要，亟须结构性地嵌入社会公众的力量，形成全民反恐模式。根据政府与公众关系的不同，可将全民反恐模式分为参与模式和合作模式。合作模式适合公民社会较为成熟的国家，相较而言，参与模式在我国更具现实性。未来构建我国反恐模式时，应以社会公众的反恐参与权为逻辑起点。反恐参与权由知悉反恐信息权、防范恐怖风险参与权、处置恐怖事件参与权和制裁恐怖行为参与权等四项权能构成。在现阶段，激励社会公众积极运用上述四项权能，是促成我国反恐模式转型的可行路径。

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客观归责论再批判与我国刑法过失论的完善

李冠煜

2016(2): 162-175.

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我国刑法学界在如何完善过失论的问题上，存在激烈争论。尽管客观归责论对过失论的发展作出了重要贡献，但其自身在方法论上也存在许多不足。客观归责论与传统过失论在方法论上既有联系，又有区别，因此，并未构成对其全面超越。批判客观归责论本身，并不等于完全否定客观归责方法论。我国刑法过失论不应存在路径依赖，在适当借鉴客观归责方法论的基础上，即使不全面引入客观归责论，也能合理追究过失犯的刑事责任。我国学者对新过失论的批判不能成立，它比修正的旧过失论更为可取。我国刑法理论应以新过失论为主线，使之贯穿过失犯刑事政策学、过失犯总论和过失犯各论，通过完善过失论体系，强化过失的规范认定。

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