法学家

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合宪性审查中的立法事实认定

陈鹏

2016(6): 1-12.

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作为代议机关的人民代表大会及其常委会制定的法律及地方性法规虽然有民意的支撑，但此类立法的合宪性取决于其是否有相关的社会经济方面的事实基础。因而，对立法事实加以认定，便成为了针对立法实施合宪性审查的重要环节。立法事实包括与立法目的有关的事实、与立法的手段和目的之关联性相关的事实，以及作为法益衡量之前提的事实。在由司法机关针对立法的合宪性实施审查的国家，法院在认定立法事实时通常采取自制的立场。我国虽未采取由法院实施合宪性审查的体制，但考虑到审查的程序、立法机关予以回应的时限，以及审查的目的，作为审查主体的人民代表大会及其常委会亦应在认定立法事实方面保持一定程度的自制。针对立法实施合宪性审查时的自制技术包括将审查基准与不确定性原则相结合，以及程序性审查优先。

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能动司法与功能主义的刑法解释论

劳东燕

2016(6): 13-28.

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在目的理性的刑法体系之内，刑事政策被定位为方法论层面的合目的性考虑。这种体系性思想要求刑法解释论摆脱传统的范式，而实现向功能主义的刑法解释论的转型。功能主义的刑法解释论具有目的导向性、实质性、回应性与后果取向性的特点。由于倡导司法能动，功能主义的刑法解释论有助于解决风险社会背景下刑法体系的自我演进问题。

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民法权利客体制度的体系价值及当代反思

梅夏英

2016(6): 29-44.

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客体的体系价值由民法的体系特征决定，在《德国民法典》的形式理性中，客体的基本作用是界定权利，其应用由物权扩展到整个民事权利体系。当代民法理论上，客体的不确定性、不周延性和功能缺乏性使其面临被质疑的困境，这种困境来源于哲学上的主客关系思维惯性的潜在影响、民法的权利思维模式的封闭性以及权利和法律关系概念的片面混用。当代民法上，只有物才能部分符合客体的要求，民法总则应当放弃规定专门的客体部分。

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论可撤销法律行为撤销权行使的方法
——以中国民法典编纂为背景的分析

薛军

2016(6): 45-56.

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可撤销法律行为在撤销权行使方法上存在诉讼撤销与自主撤销两种制度模式。诉讼撤销模式与罗马法上借助于程序手段来塑造当事人的法律关系这一传统有关。自主撤销更多地尊重私人自治，便于当事人自主安排其法律事务，而诉讼撤销更多地体现了国家的控制。在中国民法典编纂中，对于可撤销的法律行为，应该抛弃传统的带有普遍性的诉讼撤销模式，将自主撤销确定为原则，只有在有特别的利益需要强化国家的保护和干预的时候，才设立诉讼撤销模式。

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民法典制定中民事雇佣合同与劳动合同之功能与定位

郑尚元

2016(6): 57-69.

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大陆法系国家或地区之民法典中大多有“雇佣合同”的规定，但我国《合同法》有名合同中无“雇佣合同”的规定。我国自社会主义改造完成后至上世纪80年代，“雇佣”消失于社会生活，“雇佣”亦未成为官方中性用语。正视“雇佣”，并在民法典中重置雇佣制度，实有必要。雇佣合同与劳动合同之关系直接反映为民法与劳动法调整雇佣关系的定位与理念，亦反映了两者的关联与区别。雇佣合同制度与理论的提升，对于劳动合同制度与理论，对于其他劳务类合同，如承揽合同、委任合同，皆有促进作用。

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转售价格维持的本土化探析：理论冲突、执法异化与路径选择

侯利阳

2016(6): 70-82.

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我国《反垄断法》中的转售价格维持正在面临着本土化移植的两难困境。该行为在经济学中具有两种对立的理论，在实务界存在欧美两套迥异的执法模式。这些冲突诱发了我国反垄断执法的异化，即行政执法机构与司法机构各执一端、各行其是。该问题的法学症结在于我国《反垄断法》对于由谁来承担该行为具有排除限制竞争效果的举证责任规定不明。本文发现司法机构的做法虽然合理，却不合法；行政执法机构的做法虽然合法，但不合理。最后，本文对我国《反垄断法》的本土化制约性要素进行分析，提出了转售价格维持的本土化执法路径，即由行政执法机构或原告来承担该行为具有排除限制竞争效果的举证责任。

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论中国羁押审查制度改革的四重逻辑

林喜芬

2016(6): 83-93.

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我国羁押审查制度变迁历程遵循着“固守格局”“科层内控”“增量配设”和“边缘调整”四种改革逻辑。对公安侦查案件的逮捕审查，公检法系统采取“固守格局”逻辑；对自侦案件的逮捕审查，检察机关坚持检察审查原则，改采“上提一级”方案，遵循着“科层内控”的进路；对于2012年《刑事诉讼法》增设的捕后羁押审查制度，由于强制措施变更主体仍由公检法三机关分段共享，检察院捕后复审之后只能建议其他机关改变羁押，该制度属于“增量配设”模式，仅仅是一种意义有限的“边缘调整”。在这些改革策略下，刑事司法机关能动性机制得以维系，而权利话语则艰难地实践。未来司法改革仍有赖于更多元化的立法决策主体的平等参与和理性互动。

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论我国民事检察权的运行方式与功能承担

杨会新

2016(6): 94-104.

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抗诉与检察建议是现行法上民事检察权运行的两种方式，民事检察权的功能因运行方式的不同而有不同。抗诉旨在监督审判权，同时通过再审程序发挥着救济当事人的功能，但实际运作中两种功能相互牵制，顾此失彼。只有剔除抗诉的监督功能，将抗诉的功能定位于救济当事人，才能依据当事人主义的要求对抗诉制度加以规制，从根本上保障当事人的私权不受侵犯。而检察建议不受当事人主义的牵绊，也不会侵蚀判决的稳定性及司法裁量权，在监督审判权方面具有天然优势，应通过完善其程序性规定来强化监督效果。

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网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善

刘宪权

2016(6): 105-119.

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网络造谣、传谣行为突破了时空的限制，超越了以往的规模，加剧了掌控的难度，催生了职业“网络推手”，其社会危害性呈几何级数增长。网络造谣、传谣行为的本质是线下的传统造谣、传谣行为的互联网化与“升级版”，刑法对其的规制力度应当更大。然而，现行刑法中规制网络造谣、传谣行为的罪名体系呈现出非专有罪名规制乏力、专有罪名规制范围有限的现状，导致刑事立法的“力有不逮”以及刑事司法的“越俎代庖”。对此，刑法应根据网络犯罪的特殊属性，通过完善规制网络造谣、传谣行为的非专有罪名和新增设的编造、故意传播虚假信息罪这一专有罪名，以重构规制网络造谣、传谣行为的罪名体系。这才是刑法规制网络造谣、传谣行为的应然路径。

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税收事先裁定制度的理论基础与本土构建

朱大旗, 姜姿含

2016(6): 120-132.

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税收事先裁定在我国《税收征收管理法修订草案(征求意见稿)》中的亮相备受关注。根据国际通行概念，税收事先裁定是指由税务机关向纳税人提供的，就一系列特定事实如何解释和适用税法所作出的自身受其约束的书面报告。在我国税收立法语境下，应当将税收事先裁定制度的本质理解为是一项为纳税人提供的以税法解释为中心的个性化纳税服务。化解我国税收事先裁定制度本土化争议的关键，是要在立法中坚持以纳税人为本的原则，致力于保障税法适用确定性最大化的制度设计。只有综合考虑域外经验和本土现状，始得构建符合我国国情及和谐征纳关系要求的税收事先裁定制度。

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论禁止规避技术措施的范围

王迁

2016(6): 133-145.

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虽然国际条约要求缔约方制止规避技术措施的行为，但对禁止规避的范围，各国有不同理解和做法。考虑到国际条约的立法原意和提供规避手段造成的严重后果，我国没有必要禁止直接规避技术措施的行为，因为直接规避技术措施行为并非对著作权的直接或间接侵权，禁止直接规避行为缺乏实际意义而且很难执行。不禁止直接规避行为可以为“合理使用”留下适当空间，是符合我国国情的合理选择。

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论经营者集中申报标准实施机制的完善

徐瑞阳

2016(6): 146-161.

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经营者集中申报标准的实施是在法定标准与执法自由裁量权的有机融合中动态实现的，当法定标准对实际案件涵摄不足时，执法机构应在自由裁量范围内主动发起调查。目前，法定标准与自由裁量权的行使存在断裂：一方面，以营业额为依据的定量申报方式存在灵活性不足、不精确且在实质上损害竞争等弊端，尤其是忽视产业经济特征、知识产权、技术创新等不可量化因素对企业市场地位的影响，无法对网络经济领域的经营者集中作出有效识别；另一方面，自由裁量权未受到充分约束，存在滥用与怠政风险，执法行为不能有效回应市场主体的利益关切。应以“营业额与盖然性市场份额结合的一般申报标准——符合具体产业特征的特殊申报标准——可问责的执法自由裁量行为”来优化申报标准实施机制：以营业额与盖然性市场份额标准相结合改造法定申报标准；通过制定专门申报指南满足网络经济等特殊产业的申报要求；将不可量化因素引入申报标准体系，通过自由裁量权规范行使推动申报标准有效运行；同时，加强程序控制和引入问责制强化内部控制，防范自由裁量权的滥用与怠政，并在外部建立司法监督机制。

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论遗体在民法教义学体系中的地位
——兼谈民法总则相关条文的立法建议

申卫星

2016(6): 162-174.

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关于遗体的法律属性并未形成一致见解。在法教义学体系中，遗体应当被评价为民法中的“物”。民法总则应在立法上对此予以明确，但不宜采用法律拟制的技术，否则不仅相关条文之间存在矛盾，民法中“物”的概念也将失去其应有的开放性。民法总则中应规定，“遗体亦为物”。进而，作为民法中的“物”，遗体应成为所有权的客体。同时，遗体所蕴含的伦理道德等因素使遗体之上的权益呈现出所有权与人格利益的双重构造，遗体所有权在内容上应受很大限制。民法总则应在反面通过“死者生前意愿”和“公序良俗”对遗体所有权进行限制的同时，从正面对遗体所有权的管理、祭祀、埋葬和捐献等权能予以明确列举。

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