法学家

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谈谈修改刑事诉讼法必须高度重视的几个问题

柯良栋

2007(4): 1-4.

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刑事诉讼法再修改已经列入本届人大的立法规划，根据2007年全国人大常委会立法计划，刑事诉讼法修正案将于今年10月提请全国人大常委会第三十次会议进行审议。可以预计，刑事诉讼法的修改将成为一个持续的过程。刑事诉讼法的修改意义重大，难度也很大，目前对于如何修改仍然存在一些争议。为此，我们约请公安、检察、法院等司法实务界和刑事诉讼法学界的专家学者撰写了一组论文，谈谈他们个人的观点，期望对刑事诉讼法的修改能够有所助益。

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论检察机关刑事诉讼职能的完善

陈国庆

2007(4): 5-9.

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及时修改、完善刑事诉讼法促进公正、高效、权威司法制度建设

胡云腾

2007(4): 10-13.

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刑事诉讼法再修订过程中需要处理的几个关系

汪建成

2007(4): 14-18.

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刑事诉讼法证据制度修改的宏观思考

陈卫东

2007(4): 19-22.

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设置刑事程序法律后果的原则

王敏远

2007(4): 23-27.

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刑诉法再修改：完善辩护制度势在必行

顾永忠

2007(4): 28-33.

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新民主主义民主政治的可贵探索——以哈尔滨解放区1946年参议员选举制度为例

孙光妍, 隋丽丽

2007(4): 34-42.

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哈尔滨解放区1946年参议员选举是中国共产党尝试在大城市中建立和巩固新民主主义政权的关键性步骤，奠定了哈尔滨市临时参议会召开的基础。这次选举首次以城市建设为中心展开，以城市市民为主体行使宪政权利，开创性地提出了“推选哈尔滨市民各阶层的代表，树立纯正的崭新的民主政治”的选举方针以及确立了“职业团体推选”与“聘请先达”相结合的选举方式，是一次既有民主形式又有民主内容的新民主主义[1]民主政治[2]的可贵尝试。

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论量刑原则与量刑公正——关于修改完善我国量刑原则的立法建议

赵廷光

2007(4): 43-53.

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量刑公正是量刑原则的灵魂，量刑原则是量刑公正的保障。现行刑法第5条既是我国刑法的基本原则之一又是量刑活动的指导方针，但是其他规定量刑原则的条文却与之不相匹配，未能切实贯彻和体现“罪责刑相适应”精神，从而赋予法官宽泛的刑罚自由裁量权，给情、权介入诉讼留有游刃空间，致使量刑偏差不可避免。为了坚持刑法第5条，改善实现量刑公正的法律环境，将法官的刑罚自由裁量权限制在合理范围，最大限度地避免刑罚打击误差，促进社会和谐，保障国家长治久安，本文特提出修改完善我国量刑原则的立法建议。

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我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡

于改之

2007(4): 54-63.

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我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化问题，其实也就是刑法的调控范围之理性思考的问题。我国刑法应否对某些行为予以犯罪化与非犯罪化，关键不在于行为是否仅具有法益侵害或违反规范，而在于行为是否达到严重脱逸社会相当性的程度。以此为实质基准，就可以对当前刑事立法中的某些热点之“犯罪化”与“非犯罪化”问题进行分析。

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上市公司违法担保与诉讼群化——以*ST托普为例

王建平

2007(4): 64-70.

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上市公司违规违法担保，作为交易行为具有相当合理性，因而无法禁绝。但数量过多、数额巨大的违规违法担保行为，必然引起诉讼群化，使上市公司经营活动需要的物力、财力资源，以及管理资源迅速丧失。*ST托普因为严重违法违规担保，导致债权人追讨债务的诉讼群化，借助司法力量，很快使其失去生存、发展的基本条件，这种超常违法担保行为实施结果，从规范市场行为和控制上市公司风险两方面，具有典型性和个案说明价值。

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增值税法中的第三人考量

杨小强, 吴玉梅

2007(4): 71-76.

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增值税是对合同的课税。在涉及第三人的合同时，增值税缴纳义务的归属一直是增值税法上的难题。增值税义务归属的一般判断规则采取“给付——对价——直接性连结”的分析模式。在分析涉及第三人合同的增值税义务归属时，应恪守增值税法的一般归属规则，既尊重合同法，又要防止在纷繁的多方合同世界迷失。

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我国银行破产法律制度问题研究

王楠

2007(4): 77-85.

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由于银行在经济体系中发挥的重要作用及其业务的特殊性，一般的破产法并不完全适用于银行破产。银行破产往往可以划分为清算前和清算两个阶段。在清算前阶段，银行监管机构会通过各种措施救助银行。只有当救助无望时，破产银行才会进入破产清算。在这一阶段法律应明确规定监管机构采取行动的标准，以及可以采取的救助措施，限制其自由裁量权，避免监管姑息。而在清算阶段则应明确监管机构的权力。

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国有资本经营预算制度的几个基本问题

欧阳淞

2007(4): 86-92.

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建立健全国有资本经营预算制度具有现实必要性和重要性，是一项涉及到诸多方面的综合系统工程。而有关国有资本经营预算的性质、编制主体以及国有资本经营预算内容和运行机制等基本问题的探讨，尤其是其与政府公共预算制度关系的疏理，是构建科学合理的国有资本经营预算体系暨制度、确保国有资本经营预算规范运作、实现国有资本经营预算法治化的理论基础和前提。本文对这些问题进行了较为全面、系统的探讨，并提出了解决问题的对策建议。

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重提“违宪改革合理说”宜审慎——以过去数年之乡镇长直选“试点”为事证

童之伟

2007(4): 93-102.

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十多年前遭遇过不少否定性评论的“违宪改革合理说”最近似乎又受到了某种程度的肯定。剖析违宪安排选民直选乡镇长“试点”的个案表明，违宪改革远不如在宪法架构下改革有成效。当年地方公共机关完全没有必要付出违宪的代价将乡镇长由本级人大选举改为选民直选，而是应争取在宪法的框架内给选举过程注入竞争机制。违宪改革要么行不通，要么得不偿失。只要对具体过程做考察就不难看到，任何形式的违宪都违反民主精神、破坏法治，必然加剧地方公共机关侵害公民的权利与自由的倾向。尽管重提“违宪改革合理说”之立意值得肯定，但无奈此说理论上、逻辑上有太多的自相矛盾处，若付诸实践必然会对公民的权利、自由和中国的法治建设事业造成严重损害。同样，法律学者应认清时代潮流，站在放眼未来的高度看待历史事件、总结历史经验，提出进步的建言。提倡违宪改革实际上是变相主张继续实行人治，否定法治。违宪改革是下策，重提“违宪改革合理说”有害无益。

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论劳务派遣中的雇主责任

张玲, 朱冬

2007(4): 103-112.

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劳务派遣是我国近年来发展较快的一种用工形式，其雇用与使用相分离的特点，给建立在传统雇用劳动关系基础上的雇主责任规则带来了冲击。现有雇主责任规则在劳务派遣适用中存在难题，建议我国在侵权责任法的制定中，对于劳务派遣中的雇主责任规则规定如下：派遣职员在职务活动中的侵权行为，应由用工单位承担无过错责任，派遣单位承担选任方面的过错推定责任。

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形成之诉独立存在吗？——对诉讼类型传统理论的质疑

陈桂明, 李仕春

2007(4): 113-121.

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形成之诉是一个缺乏实质内容并为了分类而设置的概念，就其本来意义而言，只存在实体法上的形成之诉，即形成诉权的形成之诉。诉讼类型“三分说”将诉讼类型与实体权利一一对应的分类方法是不合理的，权利保护请求权说的废弃则使与形成权相对应的形成之诉失去了存在的基础。而认为形成之诉由法院通过判决直接变更法律关系的观点，显然违背了审判权的本质和法院的任务。形成之诉与给付之诉、确认之诉相区别的形成判决的对世效力和形成力诸特征，实质上是其审判对象——形成权本身的特性，且趋于模糊。法院在形成之诉中的主要任务是确认原告主张的形成权是否存在，至于变更法律关系则是由形成权构成要件确认后当然发生的，只不过形式上是由法院判决宣告而已。因此，作为诉讼类型的形成之诉并不独立存在，而实体法上的形成之诉究其实质属于确认之诉，至多属于确认之诉的特殊情形。

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司法提请的宪法反思

程洁

2007(4): 122-130.

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本文试图从宪法的角度审视司法实践中就法规冲突提请上级法院与其他机构裁决所带来的问题。文章认为，法院的提请安排不但会导致人民法院审判权的外部化，而且无法满足法的一致性与安定性要求。送请裁决政策还实际地影响了当事人的上诉权。文章认为，虽然法院采取司法提请有其现实考虑，但是宪法也规定了职权分工原则和独立审判原则。从宪法出发，应当允许法官对规范的选择进行独立判断。审判过程结束之后，司法误判的纠正则可以通过法律解释或宪法监督制度进行修补。文章认为这种思路既符合司法的要求，也符合我国的人民代表大会制度的根本要求。

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法律监督的渊源——以中国法制近代化为视角

赵晓耕, 刘涛

2007(4): 131-139.

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中国法律监督体系产生于中国法制近代化过程中，随着清末法制变革中都察院功能的分立而出现。清末时建立了检察厅，确立了检察机构的法律监督职能，却也存在先天的不足。北洋政府时期随着检察厅职能的独立，法律监督得到了进一步发展，但亦存在着一定的不足。考察法律监督的渊源，也对我们现今的法律监督体系的建设起到了借鉴作用。

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德国民法上的公法人制度研究

周友军

2007(4): 140-147.

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德国法上的公法人包括公法社团、公营造物和公法财团三种。对于公法人在私法领域的活动范围的限制，应当采代理权限制说。公法人实施私法行为时，应当适用私法，且法人依章程任命的代理人的行为被看作法人自己的行为。另外，有破产能力的公法人的董事有义务申请该公法人进入破产程序，否则要对债权人因迟延申请所造成的损害承担责任。德国公法人理论对于我国公法人制度的借鉴意义为：帮助我们对我国法上的公法人进行分类整理；公法人从事目的范围外的活动，应当认定为法人代表人没有相应的代表权；承认一定范围的公法人具有破产能力并强化董事等申请破产的义务；通过扩大“法定代表人”的内涵，来解决所谓的“职务代理”问题。

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论国际法规制的共有属性及个性体现——以技术性贸易壁垒国际法规制之个性为例

肖冰

2007(4): 148-154.

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国际法规制由“法律化的规制”和“以规制为调整对象的规制”二种形式构成，在表现出“求同性”与“异同之相对性”等共有属性的同时，由国际社会利益关系的多元化、复杂化及其平权特征所决定，也面临着其权威性和强制性缺失的极大困惑。具体到技术性贸易壁垒的国际法规制中，一方面，不同目标导向与规制形态下的国际法规制并行发展、各具功效；但另一方面，如何兼顾相冲突的利益保护目标又是其必须面对的最大难题。

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国外对华产品实施反补贴的法律反思

胡晓红

2007(4): 155-160.

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美国对我国铜版纸征收反补贴税案不仅意味着美国长期遵循的对非市场经济国家不适用反补贴法的贸易救济政策发生重大变化，还意味着我国出口产品可能陷入来自反倾销、反补贴的双重挑战。运用WTO规则审视我国各级政府给予的企业的各种优惠，是我国政府、学界以及企业的当务之急，以应对反补贴指控。

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