法学家

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再审事由应当如何确定——兼评2007年民事诉讼法修改之得失

陈桂明

2007(6): 1-5.

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2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过“关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定”。该《决定》就再审程序和执行程序作出专题性的修改，以期化解实践中非常突出的两大顽症：申诉难和执行难。该修正案的主要内容有哪些？体现出了立法者对于民事诉讼法发展方向的怎样的思考？以及尚存在哪些问题？为此，本刊邀请若干学者就再审制度作出探讨，希望对民事诉讼法的进一步修改完善有所启发。

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再审的补充性原则与民事再审事由

李浩

2007(6): 6-12.

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再审事由构成再探讨

张卫平

2007(6): 13-17.

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再审程序的完善与既判力之维护

齐树洁

2007(6): 18-23.

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评民事再审制度的修正案

汤维建, 毕海毅, 王鸿雁

2007(6): 24-29.

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名分之礼与王权的合法性认证

俞荣根, 徐燕斌

2007(6): 30-35.

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中国古代的礼从其外在形态来看可以说是一种按名份确定相互关系的仪式，它同时也蕴含着深刻的权力意义。本文从明代的“大礼仪”之争切入论题，以合法性理论和礼的合法性价值为基点，探讨名分之礼对王权的合法性构建与认证的功能问题，具体分析了名分之礼的核心一“三纲”在王权合法性认证中的地位与作用，指出名分之礼在认证最高权力合法性的同时，也对最高统治权力自身运作的合理性提出要求，君主为了寻求自身的合法性，必须表现出对“名分”规则的服从。

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论宪法的调整对象和宪法学的学理体系

王广辉

2007(6): 36-42.

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长期以来，中国法学界关于宪法学研究对象的界定一直是处于众说纷纭的状态，它不仅影响了我们对宪法学究竟是研究什么问题的这一基本问题的明确，而且还导致了学理性宪法学体系的无法建构，从而在根本上影响了人们对宪法的精神实质与核心价值的把握。无论如何，宪法学研究对象的内涵应立足于宪法的调整对象来把握，不能偏离国家权力与公民权利的关系这一主题，据此，宪法学的学理体系应当由原理论、国家权力论、公民权利论、协调论这样几个部分来组成。

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死刑条款的体系解释

曾粤兴

2007(6): 43-48.

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文章运用体系解释的方法，将刑法分则中的死刑条款作为一个体系看待，阐述死刑司法适用的规则，并对死刑立法的合理性问题进行了新的分析。

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死刑制度的悲剧摭谈

韩瑞丽

2007(6): 49-57.

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死刑是现代刑法文明的硬疣，蕴含着悲剧的深刻意蕴。死刑带来的死亡切入人的共同命运，怜悯和恐惧是基本的死刑情感认识。悲剧意识是生命意识，在终极指向上意味着对悲剧困境进行积极超越，在我国仍然保留死刑制度的现状下，叫停死刑案件的立即执行，而代之以死刑缓期（二年）执行，才能真正实现死刑悲剧意识的消解。

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民法典与法官裁量权

石佳友

2007(6): 58-65.

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民法典中的一般性条款与法官的自由裁量权之间存在某种“共生”关系，一般条款的本质特征是“宽泛”、“抽象”和“一般性”，这些是民法典的开放性的重要保证；其所具有补充功能、矫正功能、造法功能等只有通过法官的裁量权才能得以实现。一方面，民法典必然会包含遗忘、疏忽甚至是错误等漏洞，而最为有效的补救办法就是法官的法律解释；另一方面，任何将法典条文制定得过分详尽以限制法官裁量权的作法，都将会损害法典的适应性，加速其衰老，减损其生命力。如今的问题已不再是法官造法是否具有合法性；真正需要解决的问题是法官这种造法权力越来越遭受到威胁：法律的技术性色彩越来越强，规范包含了越来越多的技术性细节，法律解释的空间越来越被压缩。在这个意义上，中国未来的民法典应当为法官的法律解释活动留下充分的制度性空间。

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论自然力的物权客体属性及法律规则

杨立新, 王竹

2007(6): 66-73.

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自然力成为法律调整对象，是人类对于自然资源的开发利用达到一定阶段的必然结果。在政治经济学上无价值的自然力，经过现代财产法的运作，成为了能源产业开发对象。民法理论上有必要建立统一、开放的自然力概念。自然力是指以动态方式存在的可直接利用的商品化二次能源的能量表现形式。应该从学理上确认自然力是一种特殊动产，适用《物权法》的基本规则，并建立相应的特别法律规则。

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论有限责任公司股权转让合同的效力

刘俊海

2007(6): 74-82.

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作者认为，股权转让合同原则上自合同成立之时起生效，除非法律法规明文规定批准或登记生效要件。合同生效时间不同于合同项下股权的变动时间。不得以股权变动尚未发生为由否认股权转让合同的效力。有效股权转让合同仅产生卖方将股权让渡买方的合同义务，而非导致股权的自动、当然变动。倘若某股东向非股东转让股权时未尊重老股东同意权与优先购买权，则股权转让合同为可撤销。即使履约导致股东超过50人，股权转让合同与公司亦为有效。卖方出资存在瑕疵的，买方股东资格也存在瑕疵，但此种瑕疵并不必然影响合同的效力。主张慎重对待和处理无效或可撤销的股权转让合同。

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外资准入条件下中国商业银行内部风险控制法律制度的建构

高晋康, 唐清利, 黄贤福

2007(6): 83-89.

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本文在分析我国商业银行风险控制制度现状和问题基础上，提出全面风险管理、流程银行风险控制、市场导向风险管理的理念创新，并在制度层面提出了建构我国相关制度的构想：建立流程银行全面风险管理体系；建立和完善相对独立又相互协调的风险控制机制；建立职权分离、相互制约的风险控制制度；建立有效的内部控制评价监督机制以及完善有关风险控制法规。

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私人侦探在刑事诉讼中的运用及其规范

张泽涛

2007(6): 90-99.

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私人侦探应否以及如何介入刑事诉讼中是一个迫在眉睫的现实问题。私人侦探介入刑事诉讼中有利于维系控辩平衡、保障被追诉方的辩护权、提高被害人的举证责任能力并监督公安机关的侦查活动，节约诉讼资源。目前，侦查学界对私人侦探介入刑事诉讼的异议及其理由要么可以从法理上得到解决，要么可以通过立法进行规范。目前私人侦探在执业过程中完全处于混乱无序的境地，为了改变这种现状，应该从制度上进行完善，制定专门规范私人侦探的法律、法规。

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理性看待法院调解的强制性因素

赵旭东

2007(6): 100-106.

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关于法院调解的存废抑或改革之争，集中到一点还是法院调解的自愿性和强制性问题。针对法院调解的强制性，理论界的观点几乎是一边倒地持批评态度。但是，换一个角度看问题，对于法院调解的强制性因素可能会得出完全不同的结论。通过分析法院调解的构成要素，并深入了解法院调解的强制性因素的具体内容，可以看出法院调解的强制性潜在的客观合理性，以及它和当事人诉讼权利的契合性。正因为法院调解的强制性因素的存在，才会使得这种解决纠纷的方式产生卓越的效果，这也是法院调解区别于一般调解的主要特征所在。至于那种非理性的蛮横强制的因素并不是法院调解制度的主要品格。

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制度变迁、利益冲突与管制重塑——立足于婚检管制模式演变的考察

章志远

2007(6): 107-117.

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身处利益主体多元化、利益内容复杂化的全新管制背景之下，公共政策的制定者应当善于在相互冲突的利益之间进行权衡和取舍，进而形成相对较好的管制政策，实现现代行政法增进公共福祉的时代机能。我国婚检制度变迁的背后蕴藏着复杂的利益冲突，强制婚检与自愿婚检管制模式彰显出管制者对相关利益诉求的艰难抉择。面对当下婚检管制背景的变化，应当从目标的适度修正和手段的合理选择上对现有的管制政策进行结构重塑。

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登记对抗主义之下的动产抵押登记制度——兼及《企业动产抵押物登记管理办法》的修改

高圣平

2007(6): 118-123.

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动产抵押改变了传统民法上“不动产抵押权一动产质权”的二元化担保物权格局，给传统物权公示方法提出了挑战，占有（交付）在其中已无法起到公示的作用，动产抵押登记制度遂之而生。合理的动产抵押登记制度由以下要素构成：在登记生效主义与登记对抗主义之间采纳登记对抗主义；建立统一的动产登记机关；登记内容与登记事项简单明了；在双方申请主义和单方申请主义之间采纳登记单方申请主义；在实质审查和形式审查之间采取形式审查。

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当代美国法律思想的演进谱系

冯玉军

2007(6): 124-134.

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纷繁复杂、波澜起伏的当代美国法律思想是比较法学者眼中永恒的风景。透过诸般学术现象发现、总结其基本线索和演进规律，并以此作为研究全球化背景下中国法治发展的重要参照系，更是西方法学思想史研究的主要课题。本文借助于既有的法学论文（著作）的“引证率”排行榜，对美国当代最重要的法学论文、著作和教材进行内容上的权重分析，揭示了法律思想发展和法律运行的状况，进而对当代美国法律思想的演进谱系加以总结，并提出若干研究结论。

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罗马法对英国法影响的几个问题

庞朝骥

2007(6): 135-140.

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罗马法自罗马帝国在不列颠实施统治以来，就开始对英国法发挥着自己的影响。这种影响虽然因为政治环境的影响和社会的沧桑而显得时重时轻，但一直不曾停息。在教士、法学家、律师和法官的共同努力下，罗马法使英国法也从原始的混杂、分散和非理性走向了统一和理性。而在汲取罗马法精华的基础上，英国法也完成了自身的蜕变，成为了日后具有世界影响的英美法系的母法。

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论反倾销法上的日落复审制度

陈立虎

2007(6): 141-150.

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日落复审是反倾销行政复审程序的一种，有别于情势变更复审和新出口商复审，同时也有别于原始反倾销调查程序。欧美早已建立完备的日落复审制度，WTO《反倾销协定》确立了日落复审程序的基本要求，现有争端解决案例丰富了日落复审的多边规则。作为一个贸易大国和WTO成员方，中国应当通过总结和借鉴，建立自己的日落复审程序，籍以进一步完善中国对外贸易法中的反倾销制度，并有效地应对外国的日落复审。

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公平公正待遇的最新发展动向及我国的对策

余劲松, 梁丹妮

2007(6): 151-156.

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国际投资协定中的公平公正待遇目前已成为最具争议性的条款之一。近年来，投资者以东道国违反公平公正待遇为由索赔的案件迅速增加，而且不少索赔案件得到仲裁庭的支持，从而置东道国于被动不利的境地。对此，缔约国可以通过在条约中对公平公正待遇加以定义，或对其适用范围加以限制，或对其适用的例外情况加以规定等方式，给公平公正待遇的解释和适用提供指南，限制仲裁庭在解释和适用公平公正待遇条款时的自由裁量权；或者将公平公正待遇排除在可仲裁事项之外。

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法律硕士专业学位研究生培养的实践与探索

郝晓明

2007(6): 157-160.

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法律硕士专业学位教育自1996年正式实施、试办招生，经过十余年的发展，已经成为经国家学位与研究生教育主管部门批准正式实施的法学教育制度之一。十年来，随着试点院校的不断拓展和招生规模的扩大，法律硕士专业学位教育培养模式的改革也成为各培养单位研究和实践的热点问题。作者在法律硕士专业学位教育发展的宏观视野下，分析了人大法学院法律硕士研究生培养的现状，并结合培养模式改革的新形势，提出了在法律硕士培养上要进一步明确高层次、复合型、实务型法律人才的培养定位，在此基础上，法律硕士的培养应当朝着提高法律硕士学生的法学基础理论素养、法律职业素养和职业技能以及法律实务能力的方向努力。

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