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• 2011年 第6期
  刊出日期：2011-12-15

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  公共利益法治论——基于需求溢出理论的分析

  刘太刚

  2011(6): 1-14.

  摘要 ( 2612 ) PDF全文 ( 2651 )   可视化   收藏

  需求溢出理论追求简明且易操作的公共利益认定标准。从法治意义上的公共利益的概念功能出发，需求溢出理论认为公共利益就如同轻重的概念一样，只有在两相比较中才能得以认定，不存在无比较的、孤立的公共利益和静止不变的、绝对的公共利益。公共利益是发生冲突的合法需求中需要由公共权力来维护的、具有压倒性正义优势的一方需求。公共利益的认定必须符合全部三项标准：一是利益冲突标准，以确定利益冲突是否无可避免；二是法律途径标准，以确定公共利益条款是不是处理相关利益冲突的最佳途径；三是价值比较标准，以确定国家拟维护的需求是否具有压倒性的正义优势。对于公共利益法治，应当以正当程序的标准取代列举式的范围立法。
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  社会危害性理论之当代中国命运

  赵秉志, 陈志军

  2011(6): 15-26.

  摘要 ( 1864 ) PDF全文 ( 2888 )   可视化   收藏

  基于“去苏俄化”的出发点，有论者主张将社会危害性概念从中国刑法理论中“驱逐”出去。笔者认为，有必要对社会危害性理论在当代中国刑事法治建设进程中的地位进行全面审视。社会危害性是社会科学尤其是法学的基本概念，刑法立法之圭臬、刑事司法不可或缺的标尺，中外刑法共有的理论，它不能承载中国刑事法治成败之重担。从刑法学中“驱逐”社会危害性理论，既不可行也不可能。
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  刑法拟制的功能评价与运用规则

  苏彩霞

  2011(6): 27-37.

  摘要 ( 1440 ) PDF全文 ( 1827 )   可视化   收藏

  刑法拟制的特点有事实假定性、有意性、结论不可推翻性、合法性。刑法拟制具有促进刑法发展、实现某种立法政策或价值、决疑定夺、简化思维、立法简洁等积极功能，这些功能决定了刑法拟制仍是一项重要的立法技术。同时，为防范刑法拟制过度扩张立法权、适用外延过度扩大从而有损实质正义的风险，在立法上刑法拟制的运用应遵循法益侵害相当性原则、拟制必要性原则；在司法上刑法拟制条款的适用应遵循以规范意旨为指导，具体考察拟制法条在何种程度上与引用法条相当的解释规则。
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  非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释

  彭冰

  2011(6): 38-53.

  摘要 ( 3123 ) PDF全文 ( 4600 )   可视化   收藏

  2010年底，最高人民法院出台关于非法集资的司法解释，为实践中一直存在争议的非法集资刑事案件的审理工作提供了明确指导。《解释》不但有助于法院审判工作，实际上也有助于民间融资活动的合法开展。但《解释》中仍然存在着一些问题值得讨论。首先，《解释》对于界定非法集资的关键要素仍然不够明确，交易的集资性质应当主要表现为“被动投资性”和交易的“公开性”。其次，这种模糊认识导致《解释》对用于正常经营活动的集资的豁免和对在亲友和单位内部进行集资活动的豁免存在不足。此外，《解释》对于公开转股行为的定罪过于严厉，将擅自发售基金份额行为定为非法经营罪也不符合法律解释的逻辑。
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  错误出生的损害赔偿责任

  张红

  2011(6): 54-65.

  摘要 ( 1915 ) PDF全文 ( 3596 )   可视化   收藏

  错误出生（Wrongful Birth）是指父母因医方过错而不得不产下残障婴儿。我国宜适用侵权诉讼解决此类损害赔偿问题。在此类案件中，父母的优生优育权被侵害，因此产生了抚养费、治疗婴儿残障等费用的支出，并遭受精神痛苦。依据我国现行相关法律，父母的上述财产损害与精神损害都应该得到赔偿。
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  胎儿的准人格构成

  刘召成

  2011(6): 66-81.

  摘要 ( 1449 ) PDF全文 ( 2276 )   可视化   收藏

  随着现代社会关于人格价值观念的变化，对于胎儿的人格价值和尊严的承认成为社会的主流价值。因应此种诉求，民法采用多种方法对胎儿予以保护。但是局限于传统的以出生后的人为原型构建起来的民法体系，对于胎儿的保护在许多方面并不能与传统的民法制度相协调，产生了体系上的不兼容。由于胎儿已经具有了生命、身体、健康这些人格要素，成为一种不完满的人格存在，属于准人格。以此准人格状态为基础，胎儿在某些法律关系中具有了部分权利能力，而且具有了作为人格权客体的人格要素。通过对于胎儿的部分权利能力及人格要素的承认，胎儿的各项法律保护都可获得教义学基础，以实现与民法体系的兼容。虽然胎儿具有了部分权利能力，但是其欠缺理性的认识能力，并不具有行为能力，需要为其设定保护人，由保护人作为其法定代理人代其从事各项法律行为。
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  论国际投资协定中“投资”的性质与扩大化的意义

  张庆麟

  2011(6): 82-93.

  摘要 ( 1606 ) PDF全文 ( 2564 )   可视化   收藏

  国际投资协定中的“投资”是人权意义上的财产权。按照市场经济的逻辑，作为人权性质的个人财产权利需要国家予以充分、有效的保护，这是国家的基本职能之一，也是市场经济能够正常开展和有序进行的前提条件。晚近国际投资协定中的“投资”定义不断扩大，这是市场逻辑的必然结果，反映了国际投资不断发展的实践，是国际法中对外国人财产保护理念在国际投资协定中的具体体现，也体现出了国际投资法保护投资的价值取向。
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  国际投资仲裁裁决在中国的承认与执行

  肖芳

  2011(6): 94-107.

  摘要 ( 2612 ) PDF全文 ( 4724 )   可视化   收藏

  对ICSID仲裁裁决来说，我国不必就《ICSID公约》在国内的实施特别制定国内法，但建议最高人民法院就法院执行ICSID仲裁裁决的具体问题发布有关司法解释。国内法上的审判监督程序和公共秩序保留制度不能成为我国法院对有关ICSID仲裁裁决的承认与执行进行审查的标准；对其他国际投资仲裁裁决来说，建议对《纽约公约》无法适用于该类裁决在我国的承认与执行的问题予以解决，我国法院也不应以公共秩序保留为由拒绝承认与执行有关国际投资仲裁裁决。国内法院以国家豁免为由拒绝承认与执行有关国际投资仲裁裁决是国际社会所能接受的，我国应争取尽快完成有关国家豁免的国内立法。
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  从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观——以辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突为中心

  吴纪奎

  2011(6): 108-123.

  摘要 ( 1459 ) PDF全文 ( 2149 )   可视化   收藏

  长久以来，独立辩护观在世界各国一直牢牢地占据着统治地位。但是，近年来，在有些国家，独立辩护观受到了批判，被告中心主义辩护观越来越受到理论界和司法实务界的青睐。说到底，辩护观的选择是由被告利益的保护方式，对被告利益、律师利益以及社会利益的价值排序以及其他社会因素的发展变化决定的。在被告利益的保护方式、各种利益的价值排序已发生重大变化的大背景下，在律师过度商业化的今天，我国有必要实现从独立辩护观向最低限度的被告中心主义辩护观的转变。
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  刑事庭审虚化的实证研究

  何家弘

  2011(6): 124-136.

  摘要 ( 1198 ) PDF全文 ( 1484 )   可视化   收藏

  在刑事诉讼过程中，庭审本应是中心环节，但是在当下中国却被“虚化”了。刑事庭审虚化主要表现在举证的虚化、质证的虚化、认证的虚化、裁判的虚化四个方面。导致刑事庭审虚化的原因包括：以侦查为中心的流水线诉讼模式；以案卷为中心的法官审理模式和下级服从上级的行政决策模式。确立直接言词原则和改良人民陪审员制度是实现刑事庭审“从虚转实”的可行路径。
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  请求损害赔偿之团体诉讼制度研究

  刘学在

  2011(6): 137-156.

  摘要 ( 1399 ) PDF全文 ( 2076 )   可视化   收藏

  为妥善解决现代社会中的群体性纠纷，德国、意大利、奥地利、法国、瑞典、丹麦、挪威以及我国台湾地区等很多国家或地区在传统的不作为之诉的基础上，出现了团体损害赔偿诉讼。相对于不作为之诉，团体提起赔偿之诉时，在当事人适格、诉讼目的与功能、诉讼的资金支持等很多方面，涉及的问题较为复杂。就我国而言，目前构建团体诉讼的知识积累尚有不足，实践中则存在“立法休眠、司法躁动”的困惑，有必要在深入研讨的基础上分别对团体不作为之诉与团体损害赔偿之诉作出规定。
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  “管辖错误”作为再审事由不宜删除

  汤维建

  2011(6): 157-162.

  摘要 ( 1289 ) PDF全文 ( 1361 )   可视化   收藏

  管辖制度在民事诉讼法中的地位日益提高，2007年修改民事诉讼法时将管辖错误作为再审事由加以规定，这是一大亮点。实践证明，此规定对于强化司法中的程序正义保障、克服地方保护主义、消弭争抢管辖等乱象，是价值的。现在理论上对此提出的种种质疑，如“救济足够论”、“无足轻重论”、“成本过高论”、“诉权滥用论”以及“形式标准不符论”等等，都是经不起推敲的，本次民事诉讼法修改应当坚持这一规定。
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  法院选择协议的性质之辩与制度展开

  焦燕

  2011(6): 163-175.

  摘要 ( 1530 ) PDF全文 ( 2267 )   可视化   收藏

  法院选择协议兼具合同因素和程序因素，在性质上是合同性质还是程序性质，是自由属性主导还是强制属性主导，不同的法律定性决定了不同的制度展开。目前的发展趋势是，限制合意自由的程序性质论渐受冷落，弘扬合意自由的合同性质论则渐受肯定。我国法律规定的“实际联系”要求，对于保护私人利益的立法目的难以成立，同时在专属管辖的领域之外，对于保护公共利益的立法目的是无必要的。法院选择协议的法律适用问题，可以融入涉外合同法律适用的一般原理之中，首先应尊重当事人的意思自治。为促进国际民商事争议解决方式的多元发展，各国法律应像支持仲裁协议那样支持法院选择协议。