法学家

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2018(6): 0-0.

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《法学家》2018年第6期目录（总第171期）

主题研讨：构建中国特色法学知识体系和话语体系（二）

中国式法律议论与相互承认的原理（1-15）季卫东
过渡型刑法学的主要贡献与发展前景（16-31）周光权
政治性、民族性、体系性与中国民法典（32-48）许中缘

专论

中国特色判例制度之系统发动（49-65）汤文平
作为担保行政行为合法性的内部行政法（66-80）章剑生
职务侵占的刑法解释及其法理（81-95）魏东
论康有为于戊戌变法前的宪法观及其宪法史地位（96-110）周威

视点

◎ 民法典编纂研究 ◎
《民法总则》中证据规范的解释与适用（111-121）王雷
《民法总则》变更权之殇——兼论中国法律发展的自主性问题（122-134）聂卫锋
纪委、检察机关办案规范的整合：一个连接理论与实践的分析路径（135-146）邓矜婷
论刑民交叉案件的审理顺序（147-160）纪格非
离婚救济制度立法研究（161-172）孙若军

评注

《合同法》第40条后段(格式条款效力审查)评注（173-190）贺栩栩

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中国式法律议论与相互承认的原理

季卫东

2018(6): 1-15.

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从“善的界说”和“正的界说”这一双重视角，来分析中国传统的话语空间和法律议论的结构性特色以及问题状况，可以找到“互惠正义”和“为了相互承认的论证”这些具有可比较性的切入点，从而发现进一步探讨中国经验并与关于法律推理的各种学说进行对话的可能性。以最高人民法院刚颁布不久的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》为素材，来研究中国式法律解释策略、法律沟通方式的演变趋势以及有待改进的环节，将会有许多趣味盎然的现象有待理论阐述。

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过渡型刑法学的主要贡献与发展前景

周光权

2018(6): 16-31.

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以苏联刑法学为反思对象、发展于社会转型期的我国当下刑法学具有鲜明的过渡特征。过渡型刑法学以发展教义学为目标，在体系性思考方面取得了长足进步，学派论争的局面初步形成。过渡型刑法学的主要贡献是提出阶层式犯罪论的多种变通理论；推进刑法上的实质思考；广泛运用规范性思考，接纳客观归责论的方法论。推动过渡型刑法学形成的关键因素包括比较研究方法的运用、学者的学派意识、关注中国现实等。提出过渡型刑法学概念，一方面，是要强调理论研究绝不能再回到以犯罪构成四要件说为核心的苏联刑法学的老路上；另一方面，也想揭示过渡型刑法学的自身局限性，促使当代刑法学者始终保持谦虚，不能认为自己掌握了唯一正确的真理。相反，应当在很长时期内接受不同学术观点并存的局面。过渡型刑法学的“再出发”不能拒斥法哲学、法社会学、社科法学的问题意识和思考方法；坚持刑事一体化的理念，促进学科之间的融通；放眼世界，真正把比较研究做好；在刑法学已经具备较好学术基础后，学者应该保持更为从容、缓和、成熟的心态，要注意防止学术观点的绝对化，防止简单化和图表式的对立，避免感情用事、凭直觉“选边站队”。

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政治性、民族性、体系性与中国民法典

许中缘

2018(6): 32-48.

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体系是民法典的生命，政治性是实现民法典体系化的必然途径。民族性构成了民法典的特质，政治性的本质在于实现民法典的民族性，并需要通过体系性方式构建民族性内容，民族性内容又决定体系性所应采取的形式。政策是民族性、政治性法典的实现要素，却消解了民法典的体系性。作为民法典政治性内容的政策，需要遵循民法典的内在与外在体系。制定《民法总则》乃至民法典的政治性，构成了民法与商法、民法典分则各编的体系强制。民法典编纂的政治性保障了路径统一与政治正确，体系性保障了体例科学与结构严谨，而民族性实现了规范之“本土化”与制度之“中国性”。政治性、体系性与民族性保障并进一步实践中国民法典的路径选择与规范制定的“道路自信、理论自信、制度自信、文化自信”，为中国民法体系与中国民法理论体系的实现确立方向、确定内容与提供养料。这是中国民法典编纂的政治性所努力的方向，也是体系性所实现的目的与民族性的必然表现，同样是中国学者在探讨相关理论所应保持的基本遵循以及努力的基本方向。

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中国特色判例制度之系统发动

汤文平

2018(6): 49-65.

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目前的案例指导制度已沦为司法解释制度的附庸，无法在法治中国建设进程中发挥实质性判例制度所应有的系统性效用。实质性判例制度原本可以担当从“人”与“法”的层面为法治国系统“搞好基础建设”的重任。它在一个宏大的时空隧道式沟通场景中，以判例—学术“双重通说互竞互济机制”为基石，兼容政治权威和智识权威，促使法律职业共同体“人、法合一”，成为本土活法的载体；沟通了待决案件当事人及前古后今人民群众的利益诉求和法感情，在“人”的层面为法律职业共同体的行为提供了准星，在“法”的层面为法律渐进式发展安放了压舱石；在“普通判例—确定性判例—持续性判例—习惯法”的判例序列中，实现法的稳定力与进化力的辩证统一。不过，案例指导制度也有避开“随机而缓慢”之缺陷等优势，可为中国特色判例制度系统发动的起点，在一系列制度“能量”暂付阙如之际，学术主导的判例库建设仍可发动系统，倒逼法律审及先例意识入席。

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作为担保行政行为合法性的内部行政法

章剑生

2018(6): 66-80.

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20世纪以来行政法发生了两个重大转变，即从面向司法到同时面向行政的行政法和从面向外部的行政法到同时面向内部的行政法。内部行政法是行政机关对外行使权力的一个支撑体系。作为担保行政行为合法性的内部行政法，与外部行政法一样都是“控权法”。内部行政法担保结构的制度基础是由三大行政法律关系构成，即行政机关—行政机构、行政机关—行政机关和行政机关—行政机关工作人员。内部行政法担保结构的类型构造分为内部行为法效果内化和外化。内部行政法实现担保行政行为合法性的方式主要有不利决定、科以义务和控制措施。

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职务侵占的刑法解释及其法理

魏东

2018(6): 81-95.

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职务侵占行为定型的刑法解释应当坚持“综合手段说”和“业务便利肯定说”，将职务侵占行为定型的解释结论限定为(单位人员)利用职务上和业务上的便利，以侵吞、窃取、骗取和其他方法将本单位财物非法占为己有的行为。部分职务侵占行为和贪污行为因为司法解释文本规定的入罪和处罚标准较高而可能导致无法定罪或者无法重罚，这种现象的客观存在本身具有合理性，因而其不能成为否定“综合手段说”并转而采用“侵占单一手段说”的理由。部分学者在采用“综合手段说”的同时，主张盗窃(或诈骗)型的职务侵占行为构成职务侵占罪与盗窃罪(或诈骗罪)的法条竞合，以“大竞合论”“绝对的重法优于轻法处断规则”与“相对的重法优于轻法处断规则”为据而得出以盗窃罪(或诈骗罪)论处的解释结论，存在竞合论上的处断规则错误，亦难以获得正当性。

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论康有为于戊戌变法前的宪法观及其宪法史地位

周威

2018(6): 96-110.

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康有为1897年在《日本变政考》和《日本书目志》中最初使用“宪法”一词，这表明康有为所使用的“宪法”一词直接源于日本，并且是从近代意义上理解宪法概念的。不过，康有为视《春秋》为中国古代的宪法，注意将舶来的“宪法”融入中国传统文化，兼顾文化的开放性和主体性。康有为积极倡导宪法概念，将宪法概念传授于弟子，传播于社会，上呈于朝廷。从其对“宪法”一词的使用频率、宪法问题的研究水平、宪法概念的传播范围和宪法学中国化等方面来看，康有为的识见超越同时代的其他学者和报刊，但他不可能在戊戌变法期间提出立宪法的主张。

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《民法总则》中证据规范的解释与适用

王雷

2018(6): 111-121.

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《民法总则》对自然人出生和死亡时间配置民事法律事实推定规范，对自然人住所配置民事法律事实拟制规范。《民法总则》强调法人外观原则和善意相对人保护，法人住所、法定代表人等实际情况与登记事项不一致的，不得对抗善意相对人。主张民事法律行为存在各类效力瑕疵事由时，主张者须就存在相应瑕疵事由承担举证责任。在消费欺诈纠纷领域，应该通过对证据规范的妥当解释以适当减轻消费者对欺诈要件事实的举证责任。民事权利发生、变更、消灭或者受到限制的要件事实应当由主张者承担举证责任，这是民事权利要件事实举证责任的一般规范。民事权利推定规范和民事权利举证责任倒置规范属于举证责任分配的法定例外情形。

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《民法总则》变更权之殇
——兼论中国法律发展的自主性问题

聂卫锋

2018(6): 122-134.

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《民法总则》在法律行为效力的规范点上，突然废除了《民法通则》《合同法》创立、演变至今的变更权制度。变更权制度在我国法上存在严重的规范不足，在学术史上变更权也没有得到足够充分的重视。意思表示瑕疵或法律行为效果失衡使得不同的表意人、当事人产生不同的利益诉求，单独的撤销权并不能完全替代实现变更权可以实现的规范目的。变更权在我国法上具有体系正当性，区分救济的差异利益诉求类型从而配置变更权，而非一概废除变更权，才是我国《民法总则》及民法典的正确选择，亦是中国法律发展自主性的应然要求。从立法论角度考虑，在民法典合同编之中应当维持并完善合同法领域的变更权，甚或直接修订《民法总则》的对应规则；从解释论的角度考虑，变更权可以通过司法解释或法教义学的操作，继续存在于纠纷解决的司法实践之中。

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纪委、检察机关办案规范的整合：一个连接理论与实践的分析路径

邓矜婷

2018(6): 135-146.

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监察委办案规范的建立面临着转隶前纪委办案、检察机关办案两套存在明显冲突的规范的取舍、统一问题。根据两套规范在初查和立案是否统一，以及以谁为主统一，可以得到四个可能的方案。本文从监察调查权的性质、法治中国建设的要求、方案的效率、改革的必要性和现实可能性等方面论述了较优选项，即应当在初查和立案阶段以原检察机关办案规范为主进行统一，通过法律的有意留白和有限例外协调与纪委办案规范冲突的地方。在具体展开该方案时，不应对法律留白作形式性扩大解释，而应坚持原法律规范的原则性调整，除非有国家权力机关的明确特别规定。应当综合考虑冲突规则背后的价值和意义，寻找新的平衡点，建立监察办案规范。

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论刑民交叉案件的审理顺序

纪格非

2018(6): 147-160.

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刑民交叉案件的审理顺序并非由刑、民案件的关联形态决定的，司法解释确立的类型化的思路不仅没有达到预期的目的，反而加剧了实务中的混乱。妥当的解决方案是在《民事诉讼法》关于诉讼中止的规定的框架下，通过精确界定诉讼中止的“必要性”，限制“先刑后民”的适用范围。在界定“必要性”时，应当着重考虑刑事判决在民事诉讼中的预决力规则，以及刑、民案件不同的诉讼目的与证据规则，充分尊重民事审判权的独立性与专业性。

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离婚救济制度立法研究

孙若军

2018(6): 161-172.

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离婚救济制度是法律为因离婚受到损害或生活出现困难的一方提供的救济措施。为解决现行法存在的救济范围窄和适用难的问题，民法典婚姻家庭编应当在延续现有救济框架的基础上，依托家事审判制度的改革，重新构建以夫妻财产分割为主，以离婚经济补偿为辅，以经济帮助为兜底的离婚救济体系。

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论文

《合同法》第40条后段(格式条款效力审查)评注

贺栩栩

2018(6): 173-190.

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《合同法》第40条后段规定了格式条款效力审查标准。格式条款订约方式已成常态，其效力评价标准应当事先由立法者确定。这样的立法价值引导，体现在具体(任意法)规范中。对于是否“遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”的判断，重要标准在于格式条款和任意性规范以及其中内在的正义性实质的偏离程度。此外，注意到格式条款作为有名合同的补充的重要作用，在无任意法规范作参照的情况下，考量等值原则、风险控制因素、保险保障因素以及直接的第三人利益等因素，确定格式条款是否限制了依据合同本质所发生的重要权利或义务，致使合同目的不能达致，从而确定有悖“公平”而无效。

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