法学家

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在和谐社会中进一步完善与健全劳动法制

关怀

2005(5): 1-6.

摘要 ( 906 ) PDF全文 ( 865 )

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2004年9月，党的十六届四中全会在《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》中指出，构建全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会，是巩固党执政的社会基础和实现党执政的历史任务的必然要求，从而将构建和谐社会放在同经济建设、政治建设和文化建设并列的突出位置。构建民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然相处的和谐社会，离不开法制的建设与保障，尤其是离不开劳动法制的建设。劳动者是社会的主体，劳动者劳动权益的实现和保障是构建和谐社会的关键，要充分保障劳动者的劳动权益就必须加强和完善劳动法制建设。有鉴于此，本刊特邀请各领域的专家就劳动法领域的基本理论、基本制度以及相关热点问题撰文，以期进一步推进劳动法制研究，促进和谐社会的构建。

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社会保障：和谐社会的基本制度保障

郑功成

2005(5): 6-11.

摘要 ( 742 ) PDF全文 ( 799 )

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论和谐社会与劳动就业权的法律保障

林嘉, 杨飞

2005(5): 11-15.

摘要 ( 747 ) PDF全文 ( 878 )

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公司分立与劳动权保障——我国应确立劳动契约承继制度

冯彦君

2005(5): 15-19.

摘要 ( 732 ) PDF全文 ( 828 )

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“派遣劳动”应当缓行

黎建飞

2005(5): 19-23.

摘要 ( 732 ) PDF全文 ( 876 )

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劳动法构建和谐劳动环境的两种视角——兼谈对劳动法调整对象的新的理解

王全兴

2005(5): 23-27.

摘要 ( 812 ) PDF全文 ( 913 )

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劳动争议处理程序之和谐——以“劳动仲裁时效”为例

郑尚元

2005(5): 27-31.

摘要 ( 727 ) PDF全文 ( 816 )

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社会保障权的价值：正义

薛小建

2005(5): 31-34.

摘要 ( 669 ) PDF全文 ( 1005 )

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中国古代法与现代民法债和契约制度的比较研究

李玉生

2005(5): 35-41.

摘要 ( 1163 ) PDF全文 ( 859 )

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比较中国古代法与现代民法中的债和契约制度，两者之间既有相同和相似的一面，又有着比较大的差异。论文在辨析中国古代法与现代民法债和契约的关系的基础上，进一步分析了他们在具体制度方面的相同和不同之处。

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关于明清时期司法档案中的虚构与真实——以《天启崇祯年间潘氏不平鸣稿》为中心的考察

徐忠明

2005(5): 42-49.

摘要 ( 1239 ) PDF全文 ( 928 )

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纸面表述的历史与实际存在的历史之间的相互脱节，导致了“真实历史”与“虚构历史”之间的纠缠不清，即使在被誉为第一手材料的司法档案中，也存在不少“虚构”的成份。本文以明末徽州诉讼案卷《不平呜稿》为素材，通过考察和分析明清时期司法档案中的“虚构”成份与司法制度之间的内在关联，冀以阐明产生“虚构”的深层原因，并考掘出镶嵌于“虚构”中的作者的“真实”动机和目的，从而说明司法档案并非一种单纯的记录，而是一种动机复杂而又充满张力的叙述。

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违宪构成初论

王世涛

2005(5): 50-56.

摘要 ( 975 ) PDF全文 ( 949 )

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违宪构成是确定违宪的标准，对宪法责任制度、宪法救济制度及宪政实践具有基础性的理论价值。违宪构成概念是建构我国宪法监督及宪法诉讼制度的基石，同时我国宪政实践中许多宪法案件得不到有效处理的根本原因在于对违宪构成缺乏基本的认识。本文在综合国内对违宪的几种学术观点的基础上，对违宪进行了重新界定，据此提出了违宪构成诸要素的具体内容。

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公有制体系中的迷失与定位

李富成

2005(5): 57-61.

摘要 ( 1030 ) PDF全文 ( 937 )

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在一些水流流经的我国山区农村，河地上的石头被大肆盗取。这是否侵害了山民的合法权益？石头上可能成立环境权与所有权等权益类型，其中所有权的救济思路更具可行性。沿着土地改革乃至更早时期以下的历史线索，可以找到石头所从属的物，即河地与山岭为集体所有的依据，进而据以论定石头的权属。

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论辩论原则适用的事实范围

刘学在

2005(5): 62-71.

摘要 ( 986 ) PDF全文 ( 900 )

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在现行民事诉讼辩论原则之改造已逐渐成为民事诉讼法学界的共识之条件下，必须对其适用的事实范围予以探讨。事实有主要事实、间接事实和辅助事实之分。关于主要事实和间接事实的区分标准以及二者是否均应适用于辩论原则的问题，理论上和实践中存在较多争论。鉴于主要事实和间接事实之区分的困难性、私权自治与程序公正观念的要求以及中国的实际情况，对主要事实与间接事实不必作严格区别而应统一适用于辩论原则。

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论避免通过证明责任作出判决的对策

谢文哲

2005(5): 72-80.

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我国民事诉讼朝向当事人主义的改革中，大力强调当事人的举证责任，一定程度上导致法院对争议案件，偏好通过证明责任进行法律推理来作出判决。但是，法律推理以及作为推理之特殊大前提的证明责任，是承载人们解决法律争议的经验和技术的思维形式，证明责任仅在法院解决纠纷不得已时才适用。证明责任并不必然由持有证明手段的当事人来承担，在事实真伪不明场合，法院借助证明责任作出判决则有可能与事实真相不符，产生不符合具体正义的情形。鉴此，文章结合国内外理论和司法实践，有针对地就避免通过证明责任作出判决之法律技术上的对策，进行讨论，并提出观点。

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信托财产权的法律性质和结构之我见

贾林青

2005(5): 81-90.

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原产于英国的信托制度，在信托财产利益与信托财产收益相分离的基础上，以其财产管理职能、长期规划性和适用空间的无限弹力性等特殊功能而被我国予以引进，但是，习惯于用大陆法系的法律理念来思考和理解民法制度的中国法律体系要接受充斥英美法系烙印的信托制度，其首要法律障碍便是信托财产上并存的双重财产权与大陆法系的“一物一权”原则的法律冲突。解决该问题的出路在于适应社会经济生活的发展变化，突破传统民法体系寻找出路。即按照财产利益与财产归属分离的“二元论”思想设计信托财产权，确认其物权和管理权的双重法律属性，并赋予其组合性权利内容，让其服务我国的信托制度，推动社会经济的多样化发展。相应地，以信托财产权为核心，重新定义我国的信托制度，还其应的法律本质。

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金融自由和安全的法律平衡

张宇润

2005(5): 91-99.

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自由是金融市场及其法律制度的本性，金融自由就是金融行为自由，从法律制度上就是金融法律行为自由。安全是金融法律的基础性原则。金融自由和金融安全是一矛盾，法律必须在金融自由和金融安全之间寻求平衡。在我国现阶段，矛盾的主要方面是金融安全，只能在金融安全的前提下逐步放开金融自由的缰绳。

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中国外贸法限制知识产权滥用措施制度研究

郭寿康, 万勇

2005(5): 100-106.

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知识产权滥用行为不仅会对被许可人的利益造成不正当的侵害，而且会危害贸易秩序，阻碍技术的传播和发展。因此，对其进行规制是国际上的普遍做法。TRIPS协定在几个条文中都作了限制知识产权滥用的规定。加入世界贸易组织以后，我国对《对外贸易法》进行了修改，在对外贸易法第30条中对知识产权滥用行为规定了限制措施。该规定与TRIPS协定的内容是一致的。这是我国第一次在法律层面上就该问题作出规定，对我国知识产权制度的发展具有重要意义。

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执政党与人大立法关系的定位——从“领导党”向“执政党”转变的立法学阐释

封丽霞

2005(5): 107-114.

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本文以考察执政党与人大立法关系为主线，以加强我国执政党的立法职能作为出发点，首先阐述了中国执政党与人大立法关系的现状与存在的问题，然后分析和总结了西方政党与立法关系的规律和特点，最后结合从“领导党”向“执政党”转变的历史大背景，从理论上对于当前我国执政党与人大立法关系的定位与重构加以探讨。

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试题的著作权保护与限制——“新东方”案的启示

张玲, 王洪慧

2005(5): 115-119.

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“新东方”案是知识产权领域的一个典型案例，其纠纷的焦点直接指向试题。试题是否是作品？试题能否受著作权法保护？试题的保护应否受到限制？“新东方”案促使我们应认真思考这些问题。本文运用著作权法基本理论，在对美国等国家、地区相关规定进行比较法研究的基础上，提出：具有独创性的试题是作品，应受著作权法保护。但是，为维护广大考生利益，促进相关培训类教育事业的发展，我国著作权法应引入强制许可制度，以避免具有不可代替性试题的著作权人垄断市场。

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反倾销法律制度的伦理学审视

付荣

2005(5): 120-127.

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以维护公平贸易为初衷的反倾销法律制度越来越多的受到学者的质疑，因而对反倾销法律制度存在的合理性进行深入的分析十分必要，而伦理学方法提供了崭新而有效的视角。本文从对反倾销法律制度存在的争议入手，探讨伦理学的基本概念和类型以及用以分析反倾销法律制度的方法，重点对反倾销案例及反倾销法律制度社会效果和经济效应进行伦理评价，最后得出结论：反倾销制度的合理实施符合伦理，因而其具有存在的合理性，但要需要进行进一步的改革。

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论立法中的电子革命

王贵松

2005(5): 128-136.

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电子技术对立法的影响是深刻的，不仅在立法程序、立法技术上，更在于立法理念上——公民利用者地位的确立、电子民主的出现、民主与效率的有机协调、合法性的增强。其兴革之大、影响之深，都不可谓不是一场革命。然而，要赢得这场胜利，还需要在数字鸿沟的愈合、参与者代表性的合理、专家作用与公众参与的协调、隐私权、言论自由、版权等权利的保护、技术的革新等方面付出巨大的努力。

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村民选举中两委关系的法律思考

陈宏亮

2005(5): 137-141.

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村民民主选举制度是保证村民实现民主的基本步骤。在村民选举过程中，应当明确村党支部和村委会在村民选举中的法律地位，理顺和协调两者之间的法律关系。文章主要从选举过程和日常工作的两个阶段，分析了在实践中存在的两委关系无法理顺的现象及其存在的问题，对两委关系不程序的根源探究并提出了解决问题的思路。

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论荷兰民法典的开放性、融和性与现代性——兼及对中国制定民法典的启示

焦富民, 盛敏

2005(5): 142-148.

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1992年新荷兰民法典在广泛参酌两大法系国家成功的立法经验与有益的判例和学说的基础上，顺应社会进步和法律发展潮流，从内容到形式都进行了革新，充分展示了该民法典的开放性、融和性与现代性，被包括法德在内的许多国家誉为“法典化体系中最具现代化的民法典”。加强对荷兰民法典的研析，可以为正在制定的中国民法典提供科学的思路与深邃的启迪。

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比利时2004年国际私法法典评介

章少辉

2005(5): 149-160.

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2004年10月1日生效的比利时《国际私法法典》，以1987年的《瑞士联邦国际私法》为蓝本，在本国的零星立法、判例和学说的基础上，吸收了大量的欧盟立法和国际条约，形成了一部内容相当完善的法典。对最密切联系原则的充分利用，当事人意思自治扩大适用，对外国判决和公证文书的完全承认原则，对和某些新近的民事制度的规定（如同居、同性结婚等），构成了其主要特色。

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