法学家

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法律对伦理的偏好与疏离
——以中国艾滋病防治立法中的隐私保护条款为中心

张剑源

2013(6): 1-14.

摘要 ( 1525 ) PDF全文 ( 1964 )

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法律与伦理之间关系的展开，往往呈现出两个不同的具体面向：一为法律对伦理的偏好；二为法律对伦理的疏离。通过对中国艾滋病防治立法中隐私保护条款的梳理和讨论发现，由于法律在对伦理的偏好与疏离之间存在着某种程度的紧张，立法往往呈现出对伦理讨论“一一对应”的情况，由此产生出不同立法规定之间的冲突、法律语言的模糊、立法与整体伦理讨论的脱节等情况，削弱了法律的一般性、统一性和合法性。伦理讨论是制定法律和政策的基础，然而，法律制定在关照伦理讨论的同时，需要建构一种理性的政治过程，并在此基础上使规范明确化和具体化，进而实现法律在实践层面上对风险的有效规制。

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城管执法冲突的社会情境
——以《城管来了》为文本展开

陈柏峰

2013(6): 15-32.

摘要 ( 2271 ) PDF全文 ( 2543 )

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在当下中国，城管的公共形象负面，几乎被等同于暴力执法、扰民、欺压弱势群体、腐败等。然而，从其体制形成来看，城管执法克服了多头执法体制的诸多弊端，大体上符合社会发展需要。从纪实作品《城管来了》来看，城管在食品安全、城市交通、市民人身财产安全、社区安宁等多方面均有着积极作用，执法冲突的发生有其结构性原因：执法矛盾向城管集中、政府行政决策风险向城管转移、执法受益者是“沉默的大多数”。《城管来了》反映的执法实践与传媒表达的大不相同，因为很多传媒将个别城管执法事件加以刻板印象化，掩盖了城管执法的积极面向，通过“污名”建构了负面的城管整体形象，并将暴力抗法摊贩的形象圆形化，将问题归结为抽象的体制问题。这无助于解决问题。传媒应当客观全面地报道城管执法的社会情境，帮助不同人群共享经验、凝聚共识、达致理解和弥合矛盾。

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我国社会救助立法理念及其维度
——兼评《社会救助法(征求意见稿)》的完善

蒋悟真

2013(6): 33-46.

摘要 ( 1207 ) PDF全文 ( 1681 )

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法理念是社会救助立法的指导思想和灵魂。我国社会救助立法理念包括国家与社会责任并重、城市与农村一体化、输血与造血方式同步、常规与应急措施结合、社会救济与保险功能协调、实体法与程序法融合等内涵。转型期特定的社会经济背景和社会救助生态状况决定着我国社会救助立法理念的向度：在救助责任上应彰显国家责任、在救助对象上应注重农民、在救助方式上应倡导造血手段、在救助内容上应突出常规措施、在救助功能上应推崇社会救助底线，以及在救助价值目标追求上应强调程序正义。在我国《社会救助法(征求意见稿)》修正与社会救助法律制度构建过程中应当信守上述法理念。

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食品安全法治专题之一

徐景和, 刘俊海, 高圣平

2013(6): 47-61.

摘要 ( 1135 ) PDF全文 ( 1632 )

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鉴于我国食品安全面临的严峻形势及现行《中华人民共和国食品安全法》（简称《食品安全法》）的不适应性，《食品安全法》正筹备修改中。修法涉及每一个人的生命和健康，因而引起社会各界关注。如何修改这部法律使之更加符合中国社会实际，更能以法治思维治理食品安全，更有效地保障食品安全，是一个值得探讨的课题。本刊分两期刊登在这一领域卓有研究的学者和实务工作者的探讨文章。

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物权行为的规范结构与我国之所有权变动

朱庆育

2013(6): 62-80.

摘要 ( 2194 ) PDF全文 ( 3597 )

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《物权法》虽已颁行有年，有关所有权变动的规则却仍聚讼纷纭，在物权行为的规范结构框架之下，我国之所有权变动规则应作系统检讨。立法已确立债物二分的格局，在维护私法自治的前提下，债权行为与物权行为的分离在既有规范脉络中清晰可见；同时，我国物权公示以公信主义为原则，物权变动的抽象原则亦有其制度基础。

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虚拟财产继承的理论与立法问题

梅夏英, 许可

2013(6): 81-92.

摘要 ( 1619 ) PDF全文 ( 3195 )

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网络虚拟财产继承是我国《继承法》修改中难以回避的议题之一。基于概念明晰性、规则可操作性和体系完备性的立法要求，虚拟财产须具体化为“虚拟入口”和“虚拟资产”两类财产，并应以此为前提，逐步确立虚拟财产的财产属性、消除用户协议对虚拟财产继承的限制、化解虚拟财产继承与用户隐私的潜在冲突，设计出既贴合我国现有法律、又能回应网络新型社会关系的虚拟财产继承制度。

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从负债应偿到破产免责：破产债务清偿责任衍进的中国法律史叙事

蔡晓荣

2013(6): 93-107.

摘要 ( 1431 ) PDF全文 ( 3065 )

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中国固有法对于债务清偿不能之法律调整，主要有以下二端：其一，以刑逼债，或对债务人科以刑事责任；其二，由债务人成年家属承担连带偿还责任。逊清之季，受华洋破产债务诉讼之促动，遂有《大清破产律》之制订。该律一度确立了破产免责原则，但旋被废止。民初大理院涉及破产之判决例和解释例，虽部分继受《大清破产律》之精神，但仍秉承中国传统之债务清偿习惯，固守破产不免责主义。迨至南京国民政府时期1935年之《破产法》，最终在法律文本层面再次确立了破产免责原则。回溯中国法律史上破产债务清偿责任衍进之脉络，可以发现，固有法中负债应偿的债务清偿理念，与域外继受而来的破产免责制度，在近代中国一直处于一种胶合对峙状态。

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客观归责方法论的中国实践

周光权

2013(6): 108-126.

摘要 ( 1345 ) PDF全文 ( 2491 )

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对大量案例的分析表明，中国司法裁判上有时会对危险制造、危险的相当实现、危险升高作相对明确的表态，在经验判断之外进行规范判断，其方法论和客观归责论基本一致，使得中国司法实务对疑难案件的处理和德、日等国没有太大差异。如果考虑到相当因果关系说缺乏下位规则，体系化、规范性欠缺等不足，在未来中国重视客观归责的方法论意义是理所当然的；承认实行行为论并不一定要否定客观归责论中的危险制造；是否采用客观归责论，与犯罪论体系的阶层化关联性很小。即便司法上未来不使用客观归责的术语，但在判断逻辑上也要将事实判断(经验判断)和规范判断(价值判断)区分开来。

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真正身份犯之共犯问题展开
——实行行为决定论的贯彻

林维

2013(6): 127-139.

摘要 ( 1349 ) PDF全文 ( 1703 )

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认定真正身份犯的共犯应贯彻实行行为决定论。无身份者教唆、帮助有身份者实施真正身份犯的，应按照实行行为认定构成教唆或帮助犯。在无身份者和身份者共同“实行”真正身份行为时，无论是义务犯还是能力犯，无身份者形式上符合构成要件的行为因不具备义务违反性而不能被评价为实行行为，原本不成立单独实行犯的无身份者也就不能成立共同正犯。定罪时亦应以身份犯的实行行为确定整体案件性质，而不应采取其他的标准。在身份者教唆无身份者代替或帮助其“实行”的场合，由于身份者不可能完全放弃实行，因此身份者仍然成立直接正犯，无身份者则成立帮助犯。此外，A身份者教唆、帮助无身份者实施一般犯罪，而刑法就同一行为规定了A身份犯的场合，同样应考察义务身份的利用与否来确定行为的性质。

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论被告人的自主性辩护权
——以“被告人会见权”为切入的分析

陈瑞华

2013(6): 140-152.

摘要 ( 1198 ) PDF全文 ( 1567 )

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现行刑事诉讼法将会见权仅定位为“律师会见权”，具有局限性。完整意义上的会见权还应包括“在押犯罪嫌疑人、被告人要求会见辩护律师”。不仅如此，我国法律只承认犯罪嫌疑人、被告人的“被动性辩护权”，即交由辩护律师行使的辩护权，犯罪嫌疑人、被告人作为辩护权的享有者，在很多场合都被剥夺了自行行使辩护权的机会，成为在行使辩护权利方面的“无行为能力人”。为确保被告人获得“有效辩护”的机会，并使被告人对律师辩护进行有效的督促，有必要确立“被告人的自主性辩护权”，确保被告人有机会亲自行使会见权、阅卷权、申请调查权，从而与律师辩护权形成一种合力。

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论民事执行和解司法审查的本质、功能与效力

陈群峰, 雷运龙

2013(6): 153-160.

摘要 ( 1275 ) PDF全文 ( 1318 )

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民事执行和解在实体上可以产生消灭实体法律关系和中断申请执行时效的效力，在程序上具有强制执行的效力和中止、终结执行程序的效力。民事执行和解的效力来源于执行法院对执行和解的司法审查。这种审查既有对执行当事人意思自治行为的司法确认性质，也发挥着协调当事人私权和公共利益、法律秩序关系的功能。

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北极海域200海里外大陆架划界与北极区域法律制度的建构

黄德明, 章成

2013(6): 161-173.

摘要 ( 1527 ) PDF全文 ( 2799 )

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北极海域200海里外大陆架划界的法律问题与北极区域法律制度建构的路径选择有紧密关联。对北极海域200海里外大陆架划界法律问题的认识，必然涉及对于北极区域法律制度建构的路径选择和前景判断。北极海域200海里外大陆架划界法律问题的解决尚需时日，而北极区域法律制度的建构有助于为北极国家与非北极国家的制度合作提供保障。在认同国家在北极事务上的优先权的同时，中国应加强对北极海域200海里外大陆架划界问题的法理解读，以及对北极区域法律制度建构议题的规范参与，以便更好地促进各方的合作共赢，维护中国和广大非北极国家在北极地区的合法权益。

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