过刊目录

• 
• 2011年 第5期
  刊出日期：2011-10-15

    

  ---

  论文
  

• 全选
  |

论文
• Select
  论文

  中国共产党与中国刑法立法的发展——纪念中国共产党成立90周年

  高铭暄

  2011(5): 1-8.

  摘要 ( 1818 ) PDF全文 ( 2460 )   可视化   收藏

  值此中国共产党建党90周年之际，总结我国刑法立法的历史发展轨迹，透视我们党在新中国刑法典的孕育与发展过程中的作用，对于社会主义刑事法治建设事业具有重要意义。在党领导中国新民主主义革命、社会主义革命和建设的各个阶段，党通过制定各种政策引导刑法立法。回首我国刑法立法演进的风雨历程，尽管曲折，但成绩斐然，并且朝着不断完善的方向发展。这些成就的取得，与立法机关在立法过程中贯彻党的政策，坚持党的正确领导密不可分。
• Select
  论文

  中国社会主义经济法治的历史维度

  史际春, 赵忠龙

  2011(5): 9-19.

  摘要 ( 1278 ) PDF全文 ( 1468 )   可视化   收藏

  中国社会主义经济法治，是170多年来中华民族自强不息追求现代化进程的一部分。在这个宏大的历史进程中，农业民族、宗法社会的政治传统与现代工商社会的规则体系发生碰撞与交织，变法绝非空喊几句口号或制订法律，而在于立足国情形成中国自己的法治传统。包容性增长、改善民生和实现社会公平正义是社会主义经济法治的重要内涵。主流价值观是法治的道德基础和必要条件，中国社会主义主流价值观应包含中华民族国家文化认同、发展社会主义市场经济和发扬社会主义优越性三个方面。法治以民主为根基，协商式民主是符合中国国情的可行民主模式。中国特色社会主义发展道路及其形成中的政治传统所蕴含的智慧，同样可以贡献于整个人类对未来社会的探索。
• Select
  论文

  王道视角下的思想控制：清前期的法律与实践

  方潇, 钱苏青

  2011(5): 20-36.

  摘要 ( 1123 ) PDF全文 ( 1644 )   可视化   收藏

  清代前期是中国古代思想控制最为严厉的时期，除屡兴文字狱以进行霸道镇压外，更广泛采用王道手腕在法律层面全面铺开，层层推动。在法律制度方面，主要表现有科举制度、教育制度、旌表制度等；在法律手段方面，主要表现有尊孔崇儒、教民化俗、修书禁书等。此外，还对乡约、乡饮酒礼、族规家法等民间法因素进行充分利用。曾静案的王道运作充分展现了思想控制的法律特色。清代前期通过王道模式以法律全方位推动的思想控制，也为清王朝的倾覆埋下了深重的危机。
• Select
  论文

  中国量刑改革：理论、规范与经验

  熊秋红

  2011(5): 37-53.

  摘要 ( 1306 ) PDF全文 ( 1827 )   可视化   收藏

  中国的量刑规范化改革是一种旨在推进量刑公正的可贵的、积极的努力。刑法上的罪刑法定原则和刑事诉讼法上的程序法定原则为量刑规范化改革提供了基本的理论依据。《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》总结了我国的司法实践经验和量刑改革试点经验，但也存在某些不足之处。如前者未能贯彻责任主义和禁止双重评价的量刑原则；后者所持量刑程序相对独立的立场对于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件造成困扰，而赋予检察机关量刑建议权，在实践中导致了不利于被告人的结果。对于量刑规范化改革的实际效果，官方与学者褒贬不一，相关的实证研究尚待进一步展开。中国的量刑规范化改革在总体上应当服务于轻刑化的刑罚改革方向，凸显对被告人人权的尊重。实体与程序两方面的改革不存在主辅之分，而是并行不悖；应当将量刑规范化限定在合理的范围之内，避免极端化的改革方式。
• Select
  论文

  关于构建犯罪记录终止查询制度的思考

  于志刚

  2011(5): 54-63.

  摘要 ( 1166 ) PDF全文 ( 1778 )   可视化   收藏

  犯罪记录查询制度的设计初衷和追求效果，是使犯罪人的前科归于消灭。在经过法定期限之后，查询犯罪记录的结果将被显示为“无犯罪记录”。但是，作为犯罪记录查询制度核心内容的犯罪记录终止查询制度，意在确定具体犯罪类型的查询期限，以及可以终生查询犯罪记录的犯罪类型，也就是前科不得消灭的犯罪类型。犯罪记录终止查询制度的设置，应当在维护公共利益和保障犯罪人人权之间寻找平衡点，在确保防卫社会重大公共利益的前提下，充分发挥前科消灭制度的价值与功能，促进犯罪人的社会复归。
• Select
  论文

  论异议登记的法律效力与构成要件

  程啸

  2011(5): 64-77.

  摘要 ( 1200 ) PDF全文 ( 2152 )   可视化   收藏

  异议登记是《物权法》借鉴比较法（主要是德国法）的立法模式规定的一种新的登记类型。如何理解异议登记的法律效力直接决定了其构成要件的设置。我国现行不动产登记的地方性法规和部门规章规定异议登记具有限制处分效力，既不符合异议登记的本质，也有违《物权法》立法本意。异议登记仅应具有暂时击破登记簿公信力的效力，它既不能限制登记权利人的处分，甚至无法推翻登记簿的推定力。在正确界定异议登记效力之后，可厘清异议登记的构成要件：首先，登记主体为利害关系人；其次，异议登记的客体—不动产登记簿上可能存在的错误权利事项；最后，异议登记的申请不以权利人不同意更正为前提。
• Select
  论文

  论公司法人格否认制度在反避税中的适用

  陈少英

  2011(5): 78-86.

  摘要 ( 1221 ) PDF全文 ( 2090 )   可视化   收藏

  随着我国市场经济的发展，公司数目不断增多，公司形式日益复杂，公司及其股东利用公司法人格进行税收规避的行为日趋严重，其手段更加多样化并具有隐蔽性，损害了国家的税收利益，给社会经济造成不良后果。本文通过对非居民企业间接转让股权进而避税的两个案例的实证分析，指出公司法人格否认制度在我国税法中实际上已有规定并运用于实践。为有效地衔接公司法和税法的相关规定，有必要对公司法人格否认制度在反避税中的适用作进一步探讨，以期更好地规制企业的避税行为，并使其承担起社会责任。
• Select
  论文

  精神损害赔偿制度的解释论框架

  叶金强

  2011(5): 87-98.

  摘要 ( 1305 ) PDF全文 ( 1871 )   可视化   收藏

  根据《侵权责任法》第22条的规定，精神损害赔偿请求权可广泛适用于各种“人身权益”被侵害的情形，不受个案归责基础的影响，但设有轻微损害排除规则。人身伤害导致受害人死亡或其他严重损害的场合下，受害人的近亲属可就因此所遭受的精神损害请求物质赔偿。精神损害赔偿数额的确定，需综合考量与损害事实、责任基础、金钱评价等相关的所有因素，并参考既往类似案件之判决。
• Select
  论文

  论无权处分和善意取得的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心

  刘贵祥

  2011(5): 99-113.

  摘要 ( 1576 ) PDF全文 ( 2092 )   可视化   收藏

  在买受人不能依善意取得制度获得保护的情况下，无权处分所订合同的效力问题关系到对买受人交易安全的保护。在物权法将不动产纳入善意取得后，这一问题更加突出。为此，司法实践不仅应严格区分无权处分与无权代理，将无权处分限制在登记状态与实际权属不一致的情形，而且应正确把握物权法第15条确立的“区分原则”，将处分权理解为物权变动的生效要件而非买卖合同的生效要件。同时，民法上的“善意”具有特定的含义，在适用善意取得制度对买受人的交易安全进行保护时，也应区分情形适用不同的标准来认定买受人的“善意”。
• Select
  论文

  知识产权法市场本位论—兼论知识产权制度价值的实现

  杨雄文, 肖尤丹

  2011(5): 114-121.

  摘要 ( 1044 ) PDF全文 ( 1229 )   可视化   收藏

  在知识产权制度的起源和发展过程中，知识产权法规范始终渗透和交融着关涉市场的立法理念、原则和规则。从历史沿革、法律价值和法律利益等方面进行分析，可以发现知识产权法是市场本位法。这一定位是由创造在劳动方面的性质和知识价值实现所决定的。贯彻知识产权法市场本位，强化知识产权法与相关政策之间的协调与互动，更能保障知识产权制度价值的实现。
• Select
  论文

  论应对气候变化的国际技术转让法律制度完善

  马忠法

  2011(5): 122-133.

  摘要 ( 983 ) PDF全文 ( 1700 )   可视化   收藏

  应对气候变化与国际技术转让密切相关。虽然《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》等规定发达国家承担环境友好技术转让的义务，但由于这些规定存在不足及多数技术掌握在跨国公司等私人手中，相关技术未能充分转让。为此，人类应以现有有关规定为基础，以《哥本哈根协定》的落实及《坎昆协议》的国际法制化为契机，推动多哈回合谈判，将环境友好技术转让与贸易挂钩，制定WTO框架下的国际技术转让协定，促使发达国家的政府承诺与其国内跨国公司等私人主体的技术转让行为一致，使发展中国家在公平合理的基础上获取技术，走可持续发展之路。
• Select
  论文

  论消费者保护的法律选择模式——欧美模式与中国模式之比较、启示与思考

  许军珂

  2011(5): 134-147.

  摘要 ( 1532 ) PDF全文 ( 2501 )   可视化   收藏

  在确定消费者合同的法律适用时，如何体现对消费者的保护，欧美给出了不同的模式，欧洲把消费者合同法律适用作为意思自治的一个例外，单独做出规定；而美国则把它作为普通合同，通过“公共秩序”达到保护消费者的目的。两种模式立足本土，各有千秋。我国新实施的《涉外民事关系法律适用法》也给出了一种保护模式，即以适用消费者经常居所地法作为基本原则，同时承认消费者单方的选择。我国的模式先进性和开放性并存，但也存在需进一步完善的地方。应界定“消费者合同”，这关系到条款适用的范围。为了防止消费者利益受到损害，可以通过“消费者经常居所地的强制性规定”加以限制。
• Select
  论文

  为何原告就被告？——关于地域管辖规则为谁而设之辨

  孙邦清

  2011(5): 148-154.

  摘要 ( 1553 ) PDF全文 ( 2734 )   可视化   收藏

  原告就被告是地域管辖制度的传统原则，但该原则重被告轻原告，把被告住所地置于统辖地位，违反平等的基本要求，在地缘性因素对司法影响甚大的我国更应该反思其合理性。本文在反思的基础上提出了解决之策，以平衡保护原被告双方的利益。
• Select
  论文

  涉网案件地域管辖规则修改问题刍议

  郭翔

  2011(5): 155-163.

  摘要 ( 1412 ) PDF全文 ( 1360 )   可视化   收藏

  互联网空间地址与现实空间地址的非对应性，使运用《民事诉讼法》中的地域管辖规定去判断涉及互联网案件的管辖法院会有一定困难。目前学者们解决该问题的思路，主要集中于针对互联网的特点，建构新的地域管辖规则。但本文认为，目前《民事诉讼法》规定的地域管辖制度具有合理性，不需要也不能够针对互联网的特点去修改法典的规定。解决地域管辖规定适用困难的方向，应当是发展包括解释地域管辖法律和认定地域管辖事实在内的司法技术。
• Select
  论文

  论经济法学语境中的“经济国家”

  冯辉

  2011(5): 164-175.

  摘要 ( 1095 ) PDF全文 ( 1527 )   可视化   收藏

  “经济国家”是指国家受经济属性的嵌入与公私融合的驱动，超越单纯的政治主权组织而成为经济、社会发展的内生因素与主导力量，在促进经济、社会发展的同时亦引发自身的组织及行为变革。于实践而言，经济国家的发轫与勃兴乃是中国经济和社会成功转轨的根本所在，中国经济法的成长也正是得益于契合了经济国家对法律调整的需求。于经济法学理论而言，经济国家的提出代表着一种以经济与社会实践为根本、以增强经济法学理论解释力为核心的“实践性总论研究进路”。