法学家

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法治与和谐社会论纲

胡锦光, 刘飞宇

2006(6): 1-17.

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继新一届中央领导集体上任不久提出构建社会主义和谐社会的伟大设想之后，中央十六届六中全会就构建和谐社会问题又专门作出了《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。这一决定的诸多内容涉及法治与和谐社会的关系问题。中国人民大学法学院胡锦光教授主持了2005年度国家社会科学基金重大项目《和谐社会运行中的法治保障体系研究》，本刊特约请他和刘飞宇副教授就法治与和谐社会的基本关系发表他们的见解。

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法律的模糊问题研究

陈云良

2006(6): 18-26.

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正义的模糊影像让人们不自觉地意识到法律存在模糊性。法律的模糊性是指法律所具有的归属不完全的属性。它在法的微观层面，中观层面和宏观层面均有渗透。法的模糊性不等同于法的不确定性，也不等同于法律语言的模糊性。强调法的模糊性和合理利用法的模糊性走的一条是与传统法学精确化道路完全相反的路径，是一个与传统法学截然不同的理论系统——“模糊法学”。模糊法学在立法、司法及部门法学中有广泛的应用价值。

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人性论，人道主义与人权研究

林喆

2006(6): 27-35.

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人权理论的基础是人性论。人性论包括两方面的内容：一是什么是人性，二是人性的善恶。人性论与人道主义相联系。全盘否定人性论导致否定马克思主义中的人道主义思想。对于人性论的意识形态化的批判和对于人道主义内容和精神的限制，导致对人权概念意识形态化的解释，以及对于人权问题研究的警惕和否定。建国后一段时期，人权问题被视为理论研究的禁区，其根源在于对于人性论的认识。改革开放以来我国人权理论研究的演变经历了公民权利研究兴起、人权研究解冻、人权研究兴起和人权成为显学四个阶段。

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司法审查的标准与方法——以美国行政法为视角

张千帆

2006(6): 36-44.

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为了保证行政官员守法，各国设计了复杂的司法审查机制并发展了相应的理论和学说。本文考察美国联邦法院在审查行政案件中发展的原则和方法一具体地说，就是对于不同类型的行政诉讼，司法审查究竟应该采取什么标准、严格到什么程度？对于这个问题，美国法院历年来积累了丰富的判例并发展了精深的理论。美国行政诉讼的司法经验表明，司法审查的适当力度和标准取决于诸多制度性因素，尤其是司法权和行政权的平衡。

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关于减刑制度的正当性思考

王作富, 但未丽

2006(6): 45.

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本文主要探讨的是我国减刑制度的正当性依据，认为“为什么可以减刑”的理由，是刑罚执行的特殊预防目的使然。1．根据再犯可能性考察，已经消除了人身危险性的犯罪人没必要执行全部原判刑罚；2．从刑罚效益的角度考虑，多余的刑罚是一种浪费；3．从心理学的角度来看，减刑使犯罪人已有的善行得到鼓励和保持。同时还认为，关于“为什么减刑要有一定限度”，是刑罚执行的一般预防目的使然。刑罚的一般预防目的要求刑罚必须被严格执行；刑罚的一般预防目的要求减刑不能无限度；刑罚的一般预防目的要求减刑不能有损审判的严肃性。最后，文章对我国现行减刑制度的正当性进行了认真反思。

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蒙特利尔公约对于我国航空运输合同法律制度构建之影响——兼论明确我国大陆与港澳台间航空运输合同法律制度的紧迫性和必要性

龙翼飞, 韩钧

2006(6): 53-62.

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在航空运输业由一个新兴产业发展为成熟产业、法律所依存的经济社会条件已发生根本变化的情况下，1999年《统一国际航空运输某些规则的公约》（简称1999年《蒙特利尔公约》），以统一华沙体制下的各项公约和议定书为目标，基于航空运输中新的条件和要求对国际航空运输凭证规则和承运人责任制度进行了重大修改。该公约反映了国际航空私法立法的趋势，体现了对消费者利益的保护，可以说，蒙特利尔公约的制订表明规范国际航空运输的民事法律制度重新走向一体化和现代化。该公约不仅是我国国际航空运输应该遵循的规则，它对于我国国内航空运输民事法律制度的完善也有着十分重要的现实意义。更加值得注意的是，蒙特利尔公约的规则和制度对于明确我国大陆与台湾之间及内地与港澳之间所谓的特殊管理的国内航空运输的民事法律制度、填补有关法律空白提供了很好的法律解决方案。

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让与担保规制模式的立法论阐释

姚辉, 刘生亮

2006(6): 63-69.

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基于立法论的立场阐释让与担保制度的规制模式，主要有两种模式三种机制存在，而其中的实质性差异也决定了让与担保规制模式的理性选择。基于事物本然之法理，债权法典化的模式更符合让与担保的内在品格及担保权的发展趋势。

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公司自治与裁判宽容——新《公司法》视野下的裁判思维

蒋大兴

2006(6): 70-78.

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新《公司法》秉持自由主义的逻辑，对公司进行松绑。此种立法逻辑要求司法者调整长期以来的管制主义裁判思维，坚持裁判宽容。裁判宽容要求：在审理公司法案件时，充分尊重股东自治和公司自治；谨慎解释自治与强制的界限，理解强制性规范设定的基准，理解公司法并非推行公共政策的合适领域；法官要充分尊重公司的商业判断，不对公司实体营运过多干预；公司诉讼要采取更为宽缓和灵活的方式，有些案型要将调解设置为必经程序，有些案型要主动压缩审理周期。

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刑事司法中的犹豫——兼谈我国不起诉制度的发展

徐鹤喃, 郭云忠

2006(6): 79-87.

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犹豫是刑事司法权行使的固有禀赋之一。刑事司法中的犹豫制度可以分为侦查阶段的移送犹豫、检察阶段的起诉犹豫、裁判阶段的宣告犹豫和执行犹豫等。从保障被追诉人享有不脱离社会权和复归社会权、克服刑事司法中的有限理性和非理性、增进社会的总福利与总价值的实现、维护社会的宽容性与多样性等方面思考，犹豫制度有其重要的现实意义。我国不起诉制度的实证分析表明，现行不起诉制度呈现出不良运行的态势，表明我国刑事司法权的行使带有较强的刚性和机械性。刑事司法改革中需要在司法理念、刑事政策、制度构建等方面进行系统的探索，拓展不起诉制度的适用，以改进刑事司法的僵化禀赋，促进司法的社会效果的提高。

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对民事诉讼中法官阐明权的基本解读

毕玉谦

2006(6): 88-97.

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法官阐明权是对极端当事人辩论主义的一种适当限制，适度行使阐明权有助于充分发挥诉讼辩论主义对于揭示事实真相、推进诉讼进程所产生的积极作用；反之，过度地行使阐明权将使民事诉讼的常态机制受到严重的冲击与挑战，使职权主义的弊端对诉讼的正当性造成殆害。

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传统：连接过去与现在的力量

李巍涛, 郭燕红

2006(6): 98-100.

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在现代法制建设中，以及在国家政治生活的方方面面，传统越来越为人们所重视，而传统也应该得到人们的重视。但重视并不代表真正地认识和理解，如果对传统文化的研究和关注乃是随风潮而起，或者成为一种时尚，那就可能加重人们对传统（法律）文化的误解，削弱甚至破坏传统法律文化在现代法制建设中应该发挥的作用，从而为我们再一次背弃传统埋下祸根。所以当下最紧要的课题乃是清楚、公正地认识传统、发掘传统、弘扬传统法律文化的优秀精神，从中寻找力量，寻找超越的途径。

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侵权行为原因力的因果关系理论基础及其具体应用

杨立新, 梁清

2006(6): 101-110.

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原因力的确定与比较，对于侵权行为的归责、确定责任范围及分配责任都颇具影响，而在复合因果关系形态下，其对确定责任范围及分配责任的意义更为彰显。有别于以往研究的是，本文试图从各种因果关系学说中梳理出原因力理论，厘清原因力的概念、性质，并在区分事实原因力与法律原因力的前提下探讨其作用。对于复合因果关系形态的侵权行为，应坚持过错比较为主、法律原因力比较为辅的综合说来确定责任范围及分配责任。

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跨国竞争关系多元化法律调控机制的实证研究

刘光华

2006(6): 111-119.

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本文试图超越基于传统法理学的形式主义“二分法”而把竞争割裂成国内竞争法和国际经济法的不同议题进行分别研究的局限性，借助名噪一时的欧盟CR法案和温州打火机反倾销案，经验地分析和具体地揭示WTO背景下经济竞争关系的“跨国”新层面，以及其中所蕴含的多元化法律调控机制；进而丰富和验证我们关于经济法具有“法益复合性”和“实现机制多元化”特点的基本理论判断，并为填补目前竞争关系研究中的经验实证不足提供一个方向。

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法律职业化：一种怎样的法律职业样式——以司法现代化为视角的考察

夏锦文

2006(6): 120-129.

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在司法现代化视野中，法律职业化具有以下四方面的基本表征：法律职业的专门化，即法律职业的分化独立、法律职业领域的专门化、法律职业职能的专门化；法律职业的分层化，包括法律职业的内部分工、法律职业部门的彼此独立和职能独立、法律职业部门之间的相互协作；法律职业的专业化，法律职业需要特殊训练，具有独立的传统与原则，拥有同质的思维方式和推理方式，需要特定的知识技能与执业经验；法律职业家的精英化，即素质要高而数量要精，作为社会精英的法律职业家必须同时具备深厚的专门知识功底和高尚的法律伦理素养。

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从现代法治视角看政府管理创新——关于行政革新的态度、方向与界限之管见

莫于川

2006(6): 130-136.

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当下我国行政管理新举措层出不穷且争议甚多，可从几个方面加以观察和评价：一是，诸多典型案（事）例暴露出严重的观念滞后问题，必须克服戴旧眼镜看新事物的现象；二是，内容丰富的行政管理改革创新是在宏大复杂的背景下进行的，最主要的背景因素是经政改革的深化和科技革命的影响；三是，我国行政管理改革创新的动向，是以人为本前提下走向柔性管理、高效管理和方法创新，重点是行政管理方式方法的创新发展，相对而言这是成本低、风险小、效率高、成效稳健、易达共识的路径选择；四是，行政管理改革创新应坚持法治原则和实践标准等基本界限，防止借创新之名行营私之实。关键在于要以法治和发展的眼光来看待、以宽容和冷静的心态来对待当下的行政管理新举措及其争议。学者们从观念更新与制度创新的角度，就我国行政管理革新提出的基本态度、基本结论和基本建议，值得关注和研究。

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论古代罗马侵权行为法的发展演变

叶秋华, 刘海鸥

2006(6): 137-147.

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后冷战时期的国家领土完整原则与人民自决原则

黄瑶

2006(6): 148-156.

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国家领土完整原则和人民自决原则在当代国际法中均占有重要的地位。冷战后，自决原则的进一步发展使之与分离权的联系日趋密切，在殖民主义之外，单方面分离权挑战国家领土完整原则，但包括分离权的自决原则并没有成为实在国际法规范。为避免这两项原则之间的对立冲突，应当使自决原则的适用受到领土完整原则的限制；而在国内，一国应切实保障少数民族的自治权。

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美国少年司法状况报告

詹姆斯·B·杰克布斯, 时延安译

2006(6): 157-160.

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少年司法是美国法律制度的重要组成部分，有其独立程序和法律理念。自上个世纪六十年代以来，少年法庭受到来自自由主义和保守主义的批评。自由主义认为，少年法庭的法官经常以一种任意的、歧视的、甚至是专制的方式行使着家长式的权威；保守主义则认为少年法庭过于仁慈，尤其是对实施暴力犯罪和反复实施犯罪的违法者。来自两方面的挑战，对美国少年司法制度的改革产生了很大影响，并一直延续到现在。

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